Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 июля 2011 г. N 14АП-3591/11

г. Вологда

14 июля 2011 г.

Дело N А05-3169/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 12 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 июля 2011 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Чельцовой Н.С., судей Мурахиной Н.В. и Осокиной Н.Н.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Любишкиной О.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу государственного учреждения "Отдел внутренних дел по Устьянскому муниципальному району" на решение Арбитражного суда Архангельской области от 12 мая 2011 года по делу N А05-3169/2011 (судья Быстров И.В.),

установил

государственное учреждение "Отдел внутренних дел по Устьянскому муниципальному району" (ИНН 2922001639; ОГРН 1022901535381; Архангельская обл., Устьянский р-н, п. Октябрьский) (далее - ОВД, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Престиж" (далее - общество, ООО "Престиж") (ИНН 7814458120; ОГРН 1107847012338; Санкт-Петербург) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 12 мая 2011 года в удовлетворении заявленных требований ОВД отказано; на административный орган возложена обязанность возвратить обществу вещи и документы, изъятые по протоколу от 10.02.2011.

ОВД с судебным актом не согласилось и обратилось с жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Архангельской области от 12 мая 2011 года отменить полностью, возвратить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. В обоснование жалобы ссылается на доказанность состава вмененного обществу правонарушения.

ООО "Престиж" отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения дела в апелляционной инстанции, своих представителей в судебное заседание не направили. В связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав письменные доказательства по делу, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции находит апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Как видно из материалов дела, 10.02.2011 ОВД на основании приказа прокуратуры Устьянского района Архангельской области от 09.02.2011 N 1-93-6-2011 проведена проверка по вопросу соблюдения законодательства в сфере организации и проведения азартных игр в отношении лотерейного клуба, принадлежащего ООО "Престиж" и расположенного по адресу: Архангельская обл., Устьянский р-н, п. Октябрьский, ул. Советская, д. 18.

В ходе проверки установлено, что обществом в указанном месте осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием лотерейного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, без специального разрешения (лицензии).

По результатам проверки составлены протокол осмотра помещения клуба от 10.02.2011, протокол изъятия от 10.02.2011 игровых аппаратов (программно-развлекательных комплексов видеоигр VideoGame-2) в количестве 14 штук, а также документов и копий документов, в том числе технических паспортов на эти игровые аппараты, заключение по проверке соблюдения законодательства Российской Федерации в сфере проведения азартных игр организацией ООО "Престиж" от 16.02.2011, взяты объяснения посетителей клуба.

При таких обстоятельствах административный орган пришел к выводу о нарушении ООО "Престиж" лицензионных требований и условий по организации и проведению азартных игр, по факту выявленного нарушения составлен протокол от 05.04.2010 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Считая факт совершения обществом административного правонарушения установленным, ОВД в порядке части 3 статьи 23.1 данного Кодекса обратилось в суд с заявлением о привлечении ООО "Престиж" к административной ответственности.

Судом первой инстанции принято решение об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Апелляционная коллегия не находит оснований для отмены данного судебного акта с учетом следующего.

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде наложения административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 данного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

В силу части 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, предусмотренном настоящим Законом.

Из пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Закона N 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Таким образом, деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только в игорных зонах и только при наличии разрешения.

В части 2 статьи 9 названного Закона определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края; Приморского края; Калининградской области; Краснодарского края и Ростовской области.

Следовательно, на территории Архангельской области игорные зоны созданы быть не могут.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 05.10.2010 N 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

В рассматриваемой ситуации факт осуществления ООО "Престиж" деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, подтверждается имеющимися в материалах дела: протоколом осмотра помещения клуба от 10.02.2011, протоколом изъятия от 10.02.2011, протоколом об административном правонарушении от 05.04.2010, заключением по проверке соблюдения законодательства Российской Федерации в сфере проведения азартных игр организацией ООО "Престиж" от 16.02.2011, объяснениями посетителей клуба.

По мнению общества, им оказывается не азартная игра, а проводится стимулирующая лотерея.

Действительно, из материалов дела усматривается, что согласно выписке из Государственного реестра всероссийских лотерей общество с ограниченной ответственностью "Лотто-Оранж" (далее - ООО "Лотто-Оранж") включено в Государственный реестр всероссийских лотерей как организация, проводящая в период с 01.01.2011 по 31.12.2011 стимулирующую лотерею "Поиграй с Оранж!".

На основании договоров от 10.12.2010 N ДАО/1/12/10 и от 10.12.2010 N АО/1/12/10 ООО "Лотто-Оранж" передало обществу с ограниченной ответственностью "Корпорация ЮВЕ" право на проведение стимулирующей лотереи "Поиграй с Оранж!" и электронное оборудование, а последнее, действующее от имени организатора лотереи, в силу договора от 01.01.2011 N СО/2-11 наделило до 31.12.2011 данным правом ООО "Престиж", передав по договору от 01.01.2011 N Т/2-11карты активизации, по договору от 01.01.2011 N СО/2/11 - электронное оборудование.

Из условий стимулирующей лотереи следует, что лотерея, проводимая на территории Российской Федерации, является стимулирующей бестиражной лотереей, организатором игры выступает ООО "Лотто-Оранж", за счет которого формируется призовой фонд лотереи. Для того, чтобы лицу принять участие в лотерее, необходимо приобрести товар (услугу), предъявить документ, подтверждающий приобретение товара, представителю организатора лотереи, выбрать путем случайного определения требуемое количество скрэтч-карт, стереть защитный слой скрытых на скрэтч-картах надписей с указанием номинала выигрыша и пустых полей, определив тем самым размер выигрыша либо проигрыша. Выигрыш в виде как денежной суммы, так и вещевого приза: сувенирных спичек, ручек, зажигалок, календарей, мягких игрушек, выдается победителю в местах реализации товара (услуг) и проведения лотереи при предъявлении игроком выигрышной скрэтч-карты.

Согласно описаниям признаков или свойств товара (услуги) реализация товара (услуг) в период проведения стимулирующей лотереи обязательно сопровождается информацией о стимулирующей лотерее, размещенной в местах реализации товара (услуги). Одним из обязательных условий участия в стимулирующей лотерее является приобретение товара (услуги), что исключает иную взаимосвязь стимулирующей лотереи с товаром (услугой).

В соответствии с описанием способа заключения договора между организатором стимулирующей лотереи и ее участником такой договор не связан с внесением участником платы.

Между тем, из объяснений Зарубиной Л.М., Илатовского В.В., Петрова С.В., Ладкина В.И. следует, что механизм организации деятельности общества заключался в том, что оператору клуба передавались денежные средства; оператор клуба с помощью ключа и нажатия клавиш на оборудовании вводил сумму кредитов, кратную переданной денежной сумме, в электронное оборудование (1 руб. соответствует 1 кредит); посетитель на электронном оборудовании разыгрывал баллы путем беспорядочного нажатия клавиш в игровой программе, в результате чего сумма начисленных кредитов то уменьшалась, то увеличивалась; выигрыш в денежной форме выдавался оператором клуба. При этом по окончанию игры работник клуба сыграть в лотерею не предлагал, лотерейных билетов, скрэтч-карт, карт активизации и другого товара не выдавал.

В решении суд указал на то, что объяснения Зарубиной Л.М., Илатовского В.В., Петрова С.В., Ладкина В.И. не являются допустимыми доказательствами по рассматриваемому делу, поскольку они получены с нарушением закона: указанным лицам не были разъяснены права и обязанности, предусмотренные статьей 25.6 КоАП РФ, их статус по делу не определен, личности установлены с их слов.

Однако суд не учел, что частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ определено, что доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Приведенные письменные объяснения перечисленных лиц не являются показаниями свидетелей, полученных в порядке статьи 25.6 КоАП РФ. В них имеются отметки о разъяснении этим лицам положений статьи 51 Конституции Российской Федерации, положений статьи 17.9 КоАП РФ, удостоверенные их подписями.

Отметка в письменных объяснениях о том, что личности Илатовского В.В., Петрова С.В., Ладкина В.И. установлены с их слов не свидетельствует о недопустимости доказательства, так как в объяснениях подписями указанных лиц удостоверено, что информация и сведения записаны с их слов верно, прочитаны, каких-либо возражений не заявлено. Кроме того, к апелляционной жалобе приложены копии заявлений о выдаче (замене) паспорта, которые подтверждают их личности. Доказательств, опровергающих показания данных лиц, обществом не представлено.

Учитывая, что данные доказательства не являются свидетельскими показаниями, они подлежат исследованию и оценке как иные письменные доказательства в соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ, пунктом 16 вышеназванного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10.

При таких обстоятельствах апелляционная коллегия приходит к выводу, что проводимая обществом стимулирующая лотерея содержит признаки азартной игры: в качестве соглашения о выигрыше выступает передача сотруднику клуба денежной суммы; один кредит, вносимый в поле электронного оборудования, устанавливается в размере 1 руб. от стоимости переданных денег; риск состоит в том, что в зависимости от количества полученных призовых кредитов игрок может лишиться значительной суммы денежных средств либо увеличить вложение; электронное оборудование, с помощью которого проводится игра, самостоятельно определяет размер выигрыша призового фонда; доказательств того, каким образом определяется призовой фонд лотереи, обществом не представлено.

Названные обстоятельства свидетельствуют об осуществлении обществом в нарушение условий проведения стимулирующей лотереи под видом стимулирующей лотереи деятельности, содержащей признаки азартной игры с использованием игровых автоматов, поэтому ООО "Престиж" является субъектом ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Таким образом, вывод суда о недоказанности события правонарушения противоречит материалам дела и установленным по делу обстоятельствам.

Доводы апелляционной жалобы ОВД в этой части являются обоснованными.

Вывод суда первой инстанции о том, что протокол об административном правонарушении не содержит сведений, относящихся к событию правонарушения, наличию объективной стороны правонарушения, апелляционная коллегия находит ошибочной. В данном протоколе зафиксировано, что общество 10.02.2011 осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон, определенных Законом N 244-ФЗ, без наличия соответствующей лицензии, то есть излагается объективная сторона правонарушения, совершенного ответчиком, дается его квалификация по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

При этом неверное указание в протоколе даты (года) его составления (05.04.2010) и даты совершения правонарушения (10.02.2010) не является существенным нарушением, поскольку точный год проведения проверки (2011) можно установить из совокупности иных материалов дела об административном правонарушении, а также даты подписания данного протокола должностным лицом ОВД (05.04.2011).

Вместе с тем на день рассмотрения апелляционной жалобы истек трехмесячный срок давности привлечения общества к административной ответственности, предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ, что исключает возможность привлечения ООО "Престиж" к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ

Таким образом, неправильный вывод суда первой инстанции в отношении установления отсутствия события правонарушения не привел к принятию неправильного решения по существу спора, в связи с чем оснований для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции не имеется.

Вопрос об изъятом имуществе разрешен судом правомерно, с учетом положений части 3 статьи 29.10 КоАП РФ, пункта 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях".

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Архангельской области от 12 мая 2011 года по делу N А05-3169/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу государственного учреждения "Отдел внутренних дел по Устьянскому муниципальному району" - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.С. Чельцова

Судьи

Н.В. Мурахина Н.Н.Осокина