Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 июля 2011 г. N 17АП-5636/11

г. Пермь

14 июля 2011 г.

Дело N А50-5370/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 июля 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Борзенковой И.В.

судей Гуляковой Г.Н., Савельевой Н.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бакулиной Е.В.

при участии:

от заявителя Прокурора Индустриального района г. Перми - Демотко С.А., прокурор, предъявлено удостоверение;

от ответчика ИП Щепина Э.В. (ИНН 592107579730, ОГРН 310592129300019) - не явился, извещен надлежащим образом;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика

ИП Щепина Э.В.

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 17 мая 2011 года

по делу N А50-5370/2011,

принятое судьей Мухитовой Е.М.

по заявлению Прокурора Индустриального района г. Перми

к ИП Щепину Э.В.

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Прокурор Индустриального района г. Перми обратился в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении ИП Щепина Э.В. к административной ответственности по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 17.05.2011 заявленные требования удовлетворены: ИП Щепина Э.В. привлечен к административной ответственности по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 4000 руб. с конфискацией развлекательного оборудования, изъятого по протоколу изъятия от 04.03.2011, в количестве 41 единиц, серийные номера: 000441, 000401, 000402, 000403, 000404, 000405, 000406, 000407, 000408, 000409, 000410, 000411, 000412, 000413, 000414, 000415, 000417, 000611, 000612, 000613, 000614, 000421, 000422, 000424, 000425, 000426, 000427, 000428, 000429, 000430, 000431, 000432, 000433, 000434, 000435, 000436, 000437, 000438, 000440, 000439, 00023.

Не согласившись с решением суда, ИП Щепин Э.В. обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение и производство по делу прекратить. Заявитель жалобы указывает, что предприниматель не был надлежащим образом уведомлен о дате вынесения постановления по делу по причине недобросовестной работы сотрудников связи. Административный орган был извещен, что телеграмма на момент вынесения постановления предпринимателю не была доставлена, однако в нарушение требовании процессуального характера, такое постановление было вынесено.

Прокурором Индустриального района г. Перми представлен письменный отзыв на жалобу, согласно которому указывает, что оснований для отмены решения суда первой инстанции, удовлетворения требований апелляционной жалобы, не имеется, решение суда является законным и обоснованным, отмене не подлежит.

В судебном заседании прокурор поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

ИП Щепин Э.В., надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в заседание суда представителей не направил, что в порядке ч.3 ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Щепин Э.В. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя за ОГРНИП 310592129300019.

Сотрудниками прокуратуры Индустриального района г. Перми совместно с ОБППР и ИАЗ ОМ N 2 УВД по г. Перми, администрацией района 04.03.2011 была проведена проверка деятельности предпринимателя на предмет соблюдения законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

В ходе контрольных мероприятий уполномоченными должностными лицами в присутствии понятых произведен осмотр клуба "Барси", расположенного по адресу: г. Пермь, ул. Чердынская, 28, территории, находящихся там вещей и документов, о чем 04.03.2011 составлен соответствующий протокол (л.д. 32-34), взяты объяснения с работников клуба Гесс В.А. (л.д. 39), с посетителя клуба Одинаева К.С (л.д. 38).

В ходе осмотра установлено, что в помещении находятся 41 единица развлекательного оборудования в рабочем состоянии - развлекательный комплекс игры с электронным дисплеем "Лотос", которое подключено к сети и функционирует.

В ходе осмотра также установлено, что развлекательный комплекс игры с электронным дисплеем "Лотос" - сдается посетителям зала в аренду на основании Договора бытового проката.

По результатам проверки в отношении предпринимателя административным органом вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 25.03.2011 (л.д. 10-16), ответственность за которое установлена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Основанием для вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении послужили выводы об осуществлении предпринимателем деятельности по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без специального разрешения (лицензии) на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации, чем нарушены положения Закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ" (далее - Закон N 244-ФЗ).

В соответствии с ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ административным органом направлено в арбитражный суд заявление с приложением материалов дела об административном правонарушении о привлечении предпринимателя к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из доказанности в действиях заинтересованного лица состава административного правонарушения и отсутствия процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и письменного отзыва, заслушав пояснения представителя заявителя, присутствующего в судебном заседании, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционный инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от четырех до пяти тысяч рублей.

Согласно п. 5 ч. 1 ст. 3 Закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением законодательства о государственном регулировании данной деятельности.

Статьей 3 Закона N 244-ФЗ установлено, что государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. При этом деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (ст. 4 Закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

В статье 13 Закона N 244-ФЗ указано, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона N 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию.

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения, в том числе вне игорной зоны, а также организация азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без лицензии образует состав административного правонарушения предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

При обращении с заявлением о привлечении к административной ответственности административный орган обязан представить суду для оценки неопровержимые доказательства того, что конкретное оборудование (автоматы) использовались предпринимателем в качестве игровых автоматов в силу их внутреннего оборудования и технологии осуществления манипуляций потребителя с этими автоматами.

Для решения вопроса о том, образует ли деятельность предпринимателя событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, необходимо определить является ли фактически проводимая заинтересованным лицом деятельность азартной игрой, для осуществления которой законодателем установлено обязательное требование - наличие лицензии.

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Закона N 244-ФЗ азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное участниками такого соглашения с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором игры.

В соответствии с п. 5 ст. 4 указанного Закона N 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры (пункт 10 ст. 4 Закона N 244-ФЗ); игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр (пункт 16 ст. 4 Закона N 244-ФЗ).

Из материалов дела следует, что в ходе проверки в помещении интернет-зала, расположенного по адресу: г. Пермь, ул. Чердынская, 28, находилось 41 единица электронного оборудования, включенных в электрическую сеть и находящихся в рабочем состоянии. Электронное оборудование предприниматель предоставляет согласно договору бытового проката во временное владение и пользование для игры любому желающему.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что был установлен следующий порядок участия на игровых автоматах: клиент заполняет бланк расписки о том, что он с условиями договора бытового проката ознакомлен и согласен. При этом договор на оказание услуги проката не составляется. Клиент передает оператору денежную сумму. Оператор с помощью специального ключа клавиатуры на электронном оборудовании устанавливает на монитор аппарата определенное количество призовых баллов равное сумме уплаченной клиентов, после чего игрок нажимает клавишу "Старт" и участвует в игре. Смысл игры заключается в наборе наибольшего количества призовых баллов, которые в последствие обналичиваются оператором - кассиром из имеющихся денежных средств в размере 1 балла равного 1 рублю.

Указанные обстоятельства подтверждаются объяснениями Гесс В.А.. Одинаевым К.С., постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении, протоколом осмотра, а также иными представленными в материалах дела доказательствами.

Материалами дела в их совокупности установлено, что участнику с использованием оборудования предоставлялось право непосредственного розыгрыша дополнительного времени (одна единица игрового времени равна 1 рублю) путем нажатия клавиш согласно активированному балансу в сумме, равной внесенной в кассу плате.

Таким образом, участник игры вносит в кассу клуба денежные средства фактически за доступ к спорному оборудованию, с помощью которого он участвует в игре. Смысл игры заключается в наборе определенного количества призовых очков или призовых кредитов. Полученные очки оператор клубы обменивает на соответствующую сумме выигранных баллов клубную карту.

Следовательно, чтобы быть фактически допущенным к игре, участник должен внести деньги в кассу, после чего участнику предоставляется право принять участие игре.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что фактически посетители клуба принимают участие в азартной игре, выигрышем в которой являются призовые очки.

Имеющиеся в материалах дела доказательства свидетельствуют о том, что фактически выигрыш определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого оборудования, без участия организатора или его работников.

Таким образом, возможность стать участником игры обусловлена только внесением наличных денежных средств за аренду оборудования, посетитель заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

При этом суд апелляционной инстанции считает необходимым согласиться с выводом суда первой инстанции относительно того, что деятельность предпринимателя не является деятельностью по проведению проката, сдача оборудования в аренду является лишь условием для участия в азартной игре. На основании изложенного с учетом фактических обстоятельств дела суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что предпринимательская деятельность заинтересованного лица является деятельностью по проведению азартных игр, осуществление которой без соответствующего разрешения и вне игорных зон запрещено, в связи с чем в действиях предпринимателя административным органом доказано событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ. Оснований для переоценки указанного вывода суда первой инстанции у апелляционного суда не имеется.

Иного в нарушение положений ст. 65 АПК РФ суду апелляционной инстанции не доказано.

На основании изложенного отклоняется как необоснованный довод подателя апелляционной жалобы о том, что административным органом в действиях предпринимателя не доказано событие вменяемого административного правонарушения.

Статьей 1.5 КоАП РФ предусмотрено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу примечания к статье 2.4 КоАП РФ совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники, а также лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица. Следовательно, индивидуальные предприниматели отнесены к категории лиц, вина которых определяется как вина физических лиц.

В соответствии со ст. 2.2 КоАП РФ вина индивидуального предпринимателя как физического лица в форме умысла или неосторожности должна быть установлена и доказана административным органом.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что вина предпринимателя в совершении вменяемого административного правонарушения подтверждена соответствующими доказательствами. Материалы дела не содержат доказательств принятия заинтересованным лицом всех необходимых мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства.

Таким образом, в действиях заинтересованного лица доказано наличие состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Существенных процессуальных нарушений закона при производстве по делу об административном правонарушении административным органом не допущено.

О времени и месте вынесения протокола об административном правонарушении предприниматель извещен надлежащим образом, ИП Щепин Э.В. имел возможность воспользоваться предусмотренными КоАП РФ правами и гарантиями защиты.

Документами дела подтверждено, что предпринимателю в порядке уведомления о вынесении постановления от 25.03.2011 о возбуждении дела об административном правонарушении направлялась телеграмма по его адресу регистрации. Данный способ извещения привлекаемого к ответственности лица о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении является допустимым.

Из материалов дела усматривается, что заявитель при вынесении вышеупомянутого постановления располагал сведениями о невручении ответчику телеграммы. При этом названные в уведомлении оператора связи причины невручения позволяют считать, что по адресу регистрации нахождение предпринимателя не было установлено, поэтому признаются объективными.

Ссылки в жалобе на то, что телеграмма не была получена предпринимателем по причине недобросовестности сотрудников связи бездоказательны, факт принятия надлежащих мер к получению направляемой в адрес предпринимателя по его адресу корреспонденции не подтвержден.

Кроме того, представителем Щепина Э.В. было подано ходатайство о назначении другой даты для решения вопроса о возбуждении административного производства, но результатами рассмотрения ходатайства представитель не интересовался.

В пункте 24.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно. Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

Также надлежит иметь в виду, что не могут считаться не извещенными лица, отказавшиеся от получения направленных материалов или не явившиеся за их получением несмотря на почтовое извещение (при наличии соответствующих доказательств).

Учитывая изложенное, апелляционная инстанция полагает, что заявитель с соблюдением требований КоАП РФ уведомил ответчика о времени и месте вынесения постановления от 25.03.2011 о возбуждении дела об административном правонарушении, считать данное лицо не извещенным об указанном процессуальном действии оснований не имеется.

Сроки привлечения заинтересованного лица к административной ответственности, установленные ст. 4.5 КоАП РФ соблюдены.

Согласно ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или их возмездного изъятия. По правилам п. 1 названной нормы вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу, а при неустановлении его передаются в собственность государства в соответствии с законодательством РФ.

Конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения в силу ст. 3.7 КоАП РФ как мера административного наказания (в качестве как основного, так и дополнительного) является мерой принудительного безвозмездного обращения в федеральную собственность или собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей и назначается судьей и может применяться арбитражным судом в случае принятия решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания, если данный вид административного наказания предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ.

Согласно ч. 2 ст. 3.3 КоАП РФ конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения может устанавливаться и применяться в качестве как основного, так и дополнительного административного наказания.

Конфискация в качестве дополнительного наказания предусмотрена санкцией ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела о привлечении предпринимателя к ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, в качестве дополнительной меры ответственности обоснованно применил конфискацию оборудования, перечисленного в протоколе осмотра от 04.03.2011, поскольку указанное оборудование использовалось заинтересованным лицом для осуществления незаконной предпринимательской деятельности.

Конфискация игрового оборудования, являющегося предметом, с помощью которого совершено административное правонарушение, является правомерным и обоснованным.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне рассмотрел материалы дела, доказательства получили надлежащую правовую оценку, с которой суд апелляционной инстанции согласен.

Иные доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции отклоняются как необоснованные и направленные на переоценку выводов арбитражного суда первой инстанции, с которыми суд апелляционной инстанции согласен.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу ст. 270 АПК РФ, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 17.05.2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

И.В. Борзенкова

Судьи

Г.Н. Гулякова Н.М. Савельева