Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 мая 2011 г. N 19АП-2060/11

26 мая 2011 г.

Дело N А35-227/2011

г. Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 19.05.2011.

Постановление в полном объеме изготовлено 26.05.2011.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семенюта Е.А.

судей Миронцевой Н.Д.

Протасова А.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Вашановой Д.Г.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Фортуна Сити": Ткаченко А.А., представитель по доверенности N 11 от 10.03.2011 г., паспорт.

от Прокурора Комаричского района Брянской области: представители не явились, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Фортуна Сити" на решение Арбитражного суда Курской области от 28.02.2011 по делу N А35-227/2011 (судья М.Н. Морозова), по заявлению Прокурора Комаричского района Брянской области к Обществу с ограниченной ответственностью "Фортуна Сити" (ОГРН 1084632010726) о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации.

УСТАНОВИЛ:

Прокурор Комаричского района Брянской области обратилась в Арбитражный суд Курской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "ФортунаСити" (далее - Общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Орловской области от 28.02.2011 по делу N А35-227/2011 заявленное требование удовлетворено, ООО "Фортуна Сити" привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 40 000 рублей. Кроме того, суд решил конфисковать в федеральную собственность изъятые на основании прокола осмотра N б/н от 12.12.2010 электронное оборудование, используемое для проведения азартных игр 19 игровых автоматов с условными номерами от 1 до 19, присвоенными в ходе проведения осмотра, переданные на хранение в ОВД по Комаричскому муниципальному району Брянской области.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции как незаконное и необоснованное и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требования прокурора о привлечении ООО "ФортунаСити" к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В обоснование апелляционной жалобы Общество указывает на то, что материалы проверки составлены в отсутствие законного представителя ООО "ФортунаСити", о проведении какой-либо проверки Общество не уведомлялось. Также ссылается на отсутствие в протоколе осмотра данных о понятых (нет фамилии, имени, отчества и места регистрации). По мнению Общества, проверка проведена с существенными нарушениями, а следовательно состав административного правонарушения в его действиях не доказан.

В судебном заседании арбитражного суда апелляционной инстанции представитель Общества требования апелляционной жалобы поддержал.

Прокуратура Комаричского района Брянской области явку представителя в судебное заседание не обеспечила, заявив ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителей прокуратуры.

В представленных письменных возражениях Прокурор Комаричского района Брянской области просил оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Доводы о том, что проверка деятельности ООО "ФортунаСити" проводилась с нарушением требований законодательства, в том числе составление протокол осмотра помещения с нарушением статьи 27.8 КоАП РФ считает несостоятельными.

На основании статей 123, 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное разбирательство проходило в отсутствие представителей Прокуратуры Комаричского района Брянской области, извещенной надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

В порядке статей 163, 266 АПК РФ в судебном заседании 12.05.2011 объявлялся перерыв до 19.05.2011.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителя Общества, апелляционная инстанция находит, что в удовлетворении требований о привлечении к административной ответственности ООО "ФортунаСити" следует отказать, удовлетворив апелляционную жалобу.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 12.12.2010 с целью пресечения незаконной деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Брянской области Прокуратурой Комаричского района, совместно со следственно-оперативной группой ОВД по Комаричскому муниципальному району в лотерейном салоне "Мир лотереи", расположенном по адресу: Брянская область, п. Комаричи, ул. Советская, д. 44 "а"/2, принадлежащем ООО "ФортунаСити", была проведена проверка соблюдения Обществом Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях".

В ходе проведения проверки был установлен факт осуществления ООО "ФортунаСити" деятельности отвечающей признакам азартной игры под предлогом проведения стимулирующей лотереи "Поймай удачу" с использованием оборудования, отвечающего признакам игровых автоматов, без специального разрешения.

12.12.2010 заместителем прокурора Комаричского района, в присутствии понятых, при участии следственно-оперативной группы был произведен осмотр помещения ООО "ФортунаСити", в ходе которого было обнаружено электронное оборудование, подпадающее под признаки игровых автоматов, что следует из протокола осмотра от 12.12.2010.

В ходе осмотра было изъято 19 автоматов, которые помещены на временное хранение в ОВД по Комаричскому району - в подвальное помещение.

Выявленные в ходе проверки нарушения были квалифицированы административным органом по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, в связи с чем Прокурором Комарического района вынесено постановление о возбуждении производства по делу об административном правонарушении от 13.12.2010.

На основании статьи 23.1 КоАП РФ Прокурор Комарического района Брянской области обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Суд первой инстанции, сделав выводы о наличии в действиях ООО "ФортунаСити" состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, и об отсутствии оснований для применения в данном случае положений статьи 2.9 КоАП РФ о малозначительности, удовлетворил требование, заявленное Прокурором Комарического района Брянской области.

Апелляционная инстанция не может признать правомерным привлечение Общества к административной ответственности исходя из следующего.

Согласно статье 3 Закона N 244-ФЗ от 29.12.2006 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

Согласно части 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса РФ определен порядок рассмотрения дел о привлечении к административной ответственности. Данная норма устанавливает, что арбитражный суд не связан основаниями и предметом заявленных требований. Проверка действий административного органа осуществляется судом в полном объеме.

В соответствии с частью 2 статьи 28.4 КоАП РФ о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 данного Кодекса.

В соответствии со статьей 28.2 КоАП РФ о совершении административного правонарушения составляется протокол. При составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Кроме того, как установлено частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ, физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении.

Законному представителю юридического лица должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении, он вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

В силу части 4.1 названной статьи, в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

То есть в отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

В соответствии с частью 1 статьи 25.1 КоАП РФ, лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с КоАП РФ.

Согласно абзацу 4 пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношение которого возбуждено дело об административном право нарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Из постановления о возбуждении производства по делу об административном правонарушении от 13.12.2010, усматривается, что данное постановление вынесено в отсутствие законного представителя ООО "ФортунаСити".

При этом суд апелляционной инстанции считает, что имеющаяся в материалах дела справка-телефонограмма от 13.12.2010, не может рассматриваться в качестве надлежащего уведомления Общества о дате и времени составления постановления о возбуждении производства по делу об административном правонарушении от 13.12.2010 исходя из следующего.

Указанная справка-телефонограмма, переданная заместителем прокурора Комаричского района Буненковым А.А., содержала сведения о том, что 12.12.2010 около 21 часа 50 минут представителю Общества, осуществившему вызов с определенного телефонного номера, представившемуся Елисеенко Е.В. предложено было прибыть 13.12.2010 в любое удобное для него время в прокуратуру Комаричского района Брянской области в связи с чем Елисеенко Е.В. было разъяснено, что прокуратурой Комаричского района проводиться проверка законности деятельности ООО "ФортунаСити" на территории Комаричского района.

Направление уведомления о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении телефонограммой не противоречит нормам КоАП РФ, однако при решении вопроса о возможности вынесения данного постановления в отсутствие законного представителя Общества административный орган должен располагать неоспоримыми и безусловными доказательствами получения указанного уведомления субъектом административного правонарушения.

Передача телефонограммы около 21 часа 50 минут без назначения конкретного времени составления протокола и без получения справки-телефонограммы законным представителем Общества не может расцениваться как надлежащее извещение.

К содержащимся в данном документе сведениям о том, что информация передана лицу, представившемуся Елисеенко Е.В., апелляционный суд относится критически, учитывая, что Обществом факт получения указанной телефонограммы не подтвержден.

С учетом данного довода Общества, из материалов дела не усматривается, каким образом прокуратурой была установлена личность лица, получившего справку-телефонограмму как представителя Общества на основании доверенности N 21 от 16.08.2010, а также принадлежность ему указанного в справке-телефонограмме телефонного номера.

Кроме того, в телефонограмме имеется ссылка на доверенность, подтверждающая полномочия Елисеенко Е.В. на представление интересов Общества, в то время, как данное лицо при осуществлении проверочных мероприятий не присутствовало, данную доверенность в подтверждение своих полномочий не представляло. На данной доверенности имеется печать Комаричского районного суда Брянской области.

Информации о том, с какой целью представитель Общества приглашается в прокуратуру 13.12.2010, данная справка-телефонограмма не содержит.

Также суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что доказательств, свидетельствующих об ознакомлении с документом, на основании которого проводится проверка в отношении Общества, законного представителя Общества на имеется. Протокол осмотра от 12.12.2010, в том числе положенный в основу постановления о возбуждении дела об административном правонарушении исходя из его содержания был составлен в присутствии продавца, не представившегося проверяющим.

При этом в протоколе осмотра имеется отметка о том, что продавец ООО "ФортунаСити" не представилась и от получения протокола отказалась.

На основании изложенного судебная коллегия считает, что судом первой инстанции не дана оценка имеющейся в деле справке-телефонограмме от 13.12.2010 как надлежащему доказательству уведомления Общества о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Иных доказательств того, что прокуратура располагала сведениями об извещении законного представителя Общества о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении не представлено.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о существенном нарушении прокуратурой процессуальных требований, установленных КоАП РФ.

Пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О не которых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" предусмотрено, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Названное выше нарушение является существенным, так как в данном случае лицо, привлекаемое к административной ответственности, было лишено предоставленных ему частью 1 статьи 25.1 КоАП РФ гарантий защиты прав и не могло воспользоваться своими процессуальными правами.

В силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Поскольку постановление о возбуждении дела об административном правонарушении вынесено с нарушением требований статьи 28.2 КоАП РФ, оно не может быть принято во внимание в качестве доказательства правонарушения и, соответственно, не может служить основанием для привлечения Общества к административной ответственности.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции необоснованно удовлетворил требования Прокурора Комаричского района Брянской области о привлечении ООО "ФортунаСити" к административной ответственности.

На основании изложенного обжалуемый судебный акт о привлечении Общества к административной ответственности следует отменить, апелляционную жалобу Общества - удовлетворить, отказав Прокуратуре в привлечении ООО "ФортунаСити" в привлечении к административной ответственности. В связи с чем подлежат возврату изъятые в ходе осмотра помещения автоматы в количестве 19 штук.

Руководствуясь частью 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "ФортунаСити" удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Орловской области от 28.02.2011 по делу N А35-227/2011 отменить.

В удовлетворении заявления Прокурора Комаричского района Брянской области о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "ФортунаСити" по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отказать.

Возвратить ООО "ФортунаСити" изъятые на основании протокола осмотра от 12.12.2010 г. 19 аппаратов.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок по основаниям, предусмотренным пунктом 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.А. Семенюта

Судьи

Н.Д. Миронцева А.И. Протасов