Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2011 г. N 13АП-7152/11

г. Санкт-Петербург

18 июля 2011 г.

Дело N А56-66402/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 июля 2011 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Л.В. Зотеевой

судей И.Г. Савицкой, А.Б.Семеновой

при ведении протокола судебного заседания: Ж.А. Алыбиной

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-7152/2011) Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 18.02.2011 по делу N А56-66402/2010 (судья Синицына Е.В.), принятое

по иску (заявлению) ОАО "Газпром нефть"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области

об оспаривании постановления N АП-56-2010/04 от 11.11.2010, решения от 04.10.2010 N 04/08-10, предписания от 20.09.2010 N 04/08-10

при участии:

от истца (заявителя): предст. Борисенко М.В. - доверенность N НК-81 от 22.03.2011

от ответчика (должника): предст. Мультановская В.В. - доверенность N 04-5324 от 01.12.2010

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Газпром нефть" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - Управление, УФАС) от 04.10.2010 N 04/08-10, предписания от 20.09.2010 N 04/08-10, а также незаконным постановления от 11.11.2010 о назначении административного наказания по делу NАП-56-2010/04.

Решением суда от 18.02.2011 требования Общества удовлетворены.

В апелляционной жалобе УФАС по Омской области просит отменить решение суда от 18.02.2011 и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований ОАО "Газпром нефть". По мнению подателя жалобы, судом неправильно применены нормы материального и процессуального права, выводы не соответствуют обстоятельствам дела. Управление полагает, что антимонопольным органом правильно определены географические и продуктовые границы оптового рынка и доказан факт доминирования ОАО "Газпром нефть" на товарном рынке, ограниченном географическими границами Омской области.

В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы апелляционной жалобы, представил дополнительные письменные возражения на отзыв Общества. Представитель ОАО "Газпром нефть" доводы жалобы отклонил по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу Управления - без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена в апелляционном порядке.

Как видно из материалов дела, УФАС по Омской области возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ОАО "Газпром нефть" по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), выявленного в результате анализа конкурентной среды на товарном рынке оптовой реализации мазута топочного ТКМ-16 и оптовой торговли мазута топочного ТКМ-16 в 2008 году и первом полугодии 2009 года. Нарушение, по мнению Управления, выразилось в ущемлении интересов потребителей мазута топочного ТКМ-16 на территории Омской области путем установления экономически, технологически и иным образом необоснованных цен на мазут топочный ТКМ-16.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденного в отношении ОАО "Газпром нефть", Комиссией установлено следующее:

"На товарном рынке оптовой реализации мазута топочного на территории Омской области ОАО "Газпром нефть" осуществляет продажу мазута топочного ТКМ-16, полученного в результате переработки нефти на ОАО "Газпромнефть - Омский НПЗ".

Выборочный опрос покупателей мазута марки ТКМ-16 показал на возможность замены марки ТКМ-16 на марку М-40 и марку М-100 (МУП ЖКХ Исилькульского МР, ФБУ ИК - 4 УФСИН РФ, ООО НПО "Мостовик"). При этом, покупатели (потребители мазута) предпочитают приобретать мазут через сбытовое звено ОАО "Газпром нефть", производящего мазут марки ТКМ-16 на территории Омской области, и используют, в основном, мазут марки ТКМ-16.

Анализ имеющихся в деле материалов показал, что оптовые цены ОАО "Газпром нефть" на мазут топочный ТКМ-16 на территории Омской области значительно увеличились в феврале 2009 года по сравнению с январем 2009 года (темп роста 249%), затем, начиная с марта, цены несколько стабилизировались, а с июля 2009 года вновь начали расти. Так, в июле 2009 года цены на мазут топочный ТКМ-16 выросли по сравнению с началом года на 291% (темп роста 391%), в августе по сравнению с началом года - на 306% (темп роста 406%), в сентябре 2009 года по сравнению с началом года - на 410% (темп роста 510%). В октябре 2009 года цены на мазут топочный ТКМ-16 немного снизились (темп роста по сравнению с началом года составил 441%), а в ноябре 2009 года цены на мазут топочный достигли максимального значения и увеличились по сравнению с началом года на 435% (темп роста 535%). В декабре 2009 года цена незначительно снизилась (темп роста по сравнению с началом года составил 495%).

Такое существенное повышение цен ОАО "Газпром нефть" на мазут топочный ТКМ-16 на территории Омской области в течение 2009 года не было вызвано какими-либо объективными причинами и обстоятельствами. На протяжении рассматриваемого периода не менялись принципы расчета и ставки налога на добычу полезных ископаемых, налога на добавленную стоимость, налога на прибыль и др. Ни в материалах дела, ни в устных объяснениях представителей ОАО "Газпром нефть" не содержится доказательств, свидетельствующих о наличии объективных факторов, повлекших за собой столь значительное повышение цен в рассматриваемом периоде".

Как поясняли представители Общества при рассмотрении дела в Управлении, цены на мазут существенно зависят от цены на нефть, как на мировых рынках, так и на внутреннем рынке Российской Федерации. Однако, анализ представленных Обществом данных о мировых котировках нефти сорта Brent показал, что на протяжении всего 2009 года темп роста цен на мазут топочный ТКМ-16 на территории Омской области значительно превышал темп роста мировых котировок нефти сорта Brent, что позволило комиссии УФАС сделать вывод о том, что мировые котировки нефти не оказывали существенного влияния на столь значительное повышение цен ОАО "Газпром нефть" на мазут топочный на территории Омской области в проверяемый период (стр. 8 решения). Также в ходе проверки установлено, что мировые котировки мазута росли значительно медленнее, чем цены Общества на этот продукт (стр. 10 решения).

В качестве одного из факторов, влияющих на рост цен на мазут топочный ТКМ-16 на территории Омской области ОАО "Газпром нефть" указало на снижение уровня экспортных пошлин на темные нефтепродукты. Соответственно, повышение ставки экспортной пошлины на нефтепродукты является одним из факторов, по мнению Общества, вызывающих снижение цены на мазут топочный ТКМ-16 на внутреннем рынке Российской Федерации. Однако, сравнительный анализ динамики экспортных пошлин и цен на мазут топочный ТКМ-16 на территории Омской области показал, что ставка экспортной пошлины на темные нефтепродукты увеличилась с 49,9 долларов за тонну в январе 2009 года до 105 долларов за тонну в декабре 2009 года, а цена на мазут топочный ТКМ-16 на территории Омской области несмотря на это также увеличилась с 1737 руб. за тонну в январе 2009 года до 8590 руб. за тонну в декабре 2009 года (Таблица 4).

При этом, как установлено Управлением в ходе проверки, в некоторых месяцах 2009 года происходило снижение цены на мазут топочный ТКМ-16 по сравнению с предыдущим месяцем при увеличении ставки экспортной пошлины соответственно, (март, октябрь, декабрь) и увеличение цены на мазут топочный ТКМ-16 по сравнению с предыдущим месяцем при снижении ставки экспортной пошлины на темные нефтепродукты (февраль, ноябрь), а в другие месяцы (апрель, май, июнь, июль, август, сентябрь) - наоборот.

Анализ данных о структуре цены одной тонны мазута топочного ТКМ-16, сделанный Управлением на основании сведений, предоставленных Обществом, показал, что в течение 2009 года темп роста цены одной тонны топочного мазута ТКМ-16 на территории Омской области значительно превышал темпы роста себестоимости одной тонны мазута (за исключением апреля, июня 2009 года) (стр. 12 решения). Соотношение цены и себестоимости одной тонны мазута во втором полугодии 2009 года также увеличилось: в январе - в 1,85 раз, в ноябре - в 3,23 раза, в декабре - в 3,1 раз (Таблица 6).

Комиссия УФАС также отметила, что именно в период повышенного спроса на мазут топочный ТКМ-16 (фактор сезонности) соотношение цены и себестоимости, а соответственно, величина рентабельности максимальны, так как в период отопительного сезона потребитель вынужден приобретать мазут по более высоким ценам.

По мнению УФАС, осуществленное Обществом значительное повышение оптовых цен на мазут топочный ТКМ-16 на территории Омской области в течение 2009 года не обусловлено объективными причинами и является экономически, технологически и иным образом необоснованным. По информации, полученной Управлением, повышение цен на мазут в 2009 году привело к причинению убытков предприятиям жилищно-коммунального комплекса (Таблица 11), увеличению себестоимости выпускаемой ЗАО "Полимерстрой" продукции, потере указанным предприятием значительного числа покупателей, и как следствие, к финансовым трудностям. В связи с повышением цен на мазут муниципальные районы были вынуждены обращаться к региональным властям о предоставлении субсидий для возмещения соответствующих затрат, многие предприятия жилищно-коммунального комплекса оказались на той или иной стадии банкротства.

По результатам рассмотрения дела Управление вынесло решение N 04/08-10, резолютивная часть которого оглашена 20.09.2010 (изготовлено в полном объеме 04.10.2010), которым установило доминирующее положение ОАО "Газпром нефть" на товарном рынке оптовой реализации мазута топочного в географических границах Омской области с долей более 50 процентов (пункт 1), а также признало действия ОАО "Газпром нефть", выразившиеся в экономически и технологически необоснованном повышении цен на мазут топочный ТКМ-16 в течение 2009 года на товарном рынке оптовой реализации мазута топочного в Омской области, что приводит или может привести к ущемлению интересов покупателей на товарном рынке оптовой реализации мазута топочного в Омской области и других лиц, злоупотреблением доминирующим положением и нарушающими часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Обществу также выдано предписание от 20.09.2010 N 04/08-10, которым предписано прекратить нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (пункт 1); со дня получения предписания информировать Омское УФАС России в течение 2 (двух) лет о предстоящем повышении оптовых цен на мазут топочный, реализуемый на территории Омской области, с предоставлением экономического обоснования изменения уровня цена на мазут топочный, не менее чем за 15 дней до дня такого повышения в случаях:

- одномоментного (разового) увеличения уровня оптовых цен на мазут топочный более чем на 5 процентов;

- повышения уровня оптовых цен на мазут топочный в течение квартала более чем на 10 процентов (пункт 2).

За вышеперечисленные нарушения постановлением Управления от 11.11.2010 N АП-56-2010/04 Общество привлечено к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ.

Не согласившись с законностью вынесенных Управлением актов, Общество оспорило их в судебном порядке.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, пришел к выводу о том, что материалами дела не подтвержден факт доминирования ОАО "Газпром нефть" на товарном рынке, ограниченном границей Омской области.

Заслушав представителей участников спора, изучив материалы дела и доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения в связи со следующим.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции установлены Законом N 135-ФЗ.

В силу части 2 статьи 1 Закона N 135-ФЗ его целями являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В силу положений статьи 10 Закона N 135-ФЗ нормативно установлен запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

В рассматриваемом случае, Обществу вменяется нарушение, выразившееся в необоснованном повышении цен на мазут топочный ТКМ-16 в течение 2009 года на товарном рынке оптовой реализации мазута топочного в географических границах Омской области.

Как правомерно указал суд первой инстанции, в предмет доказывания по настоящему делу входили следующие обстоятельства: установление факта доминирования хозяйствующего субъекта на соответствующем товарном рынке, а также злоупотребление этим положением в такой форме как установление, поддержание монопольно высокой (низкой) цены товара.

По мнению апелляционного суда, квалифицируя нарушение, допущенное Обществом, как необоснованное повышение цены на топочный мазут, Управление, по сути, вменяет ему установление и поддержание монопольно высокой цены на спорный товар на определенном товарном рынке. При этом Управление не применило положения статьи 6 Закона N 135-ФЗ, раскрывающие понятие монопольно высокой цены, не установила наличие условий, позволяющих признать цену товара монопольно высокой.

В соответствии с частью 1 статьи 6 Закона N 135-ФЗ (в редакции Федерального закона от 17.07.2009 N 164-ФЗ) монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная:

1) путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара;

б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара;

2) путем поддержания или неснижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились;

б) состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения.

Цена товара не признается монопольно высокой в случае непревышения цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке (часть 4 статьи 6).

Таким образом, исходя из логического толкования вышеприведенных нормативных положений, с целью правильного применения статьи 6 Закона N 135-ФЗ необходимо, в первую очередь, установить доминирующее положение субъекта на соответствующем товарном рынке, а также иные условия, перечисленные в указанной статье (превышение суммы необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли, а также цены, сформированной на сопоставимом товарном рынке).

Понятие "товарный рынок" раскрыто в статье 4 Закона N 135-ФЗ - это сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Обязанность установления доминирования как единоличного, так и коллективного субъекта, возложена в силу положений части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) на наделенный в силу закона соответствующими полномочиями антимонопольный орган.

Апелляционный суд, проанализировав имеющиеся в материалах дела документы, в том числе, Аналитический отчет по результатам исследования товарных рынков оптовой реализации мазута топочного и оптовой торговли мазутом топочным в географических границах Омской области (корректировка от 08.09.2010) (том 1, л.д. 50-66), пришел к выводу о неполноте и некорректности исследования антимонопольным органом продуктовых и географических границ рынка и недоказанности доминирующего положения Общества на рассматриваемом товарном рынке, а именно наличие всех критериев доминирования, совокупность которых обязательна в силу части 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ.

Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке утвержден приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 N 108 (далее - Порядок) (действующим на момент проведения проверки).

Этапы проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке определены в пункте 3 Порядка, включающие, в том числе, такие этапы как определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке.

В соответствии с пунктом 23 Порядка процедура определения границ территории, на которой покупатель (покупатели) приобретает или имеет экономическую возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами (далее - определение географических границ товарного рынка), включает:

- предварительное определение географических границ товарного рынка;

- выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями);

- определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Согласно пунктам 24 - 27 Порядка предварительное определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации:

а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства;

б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации;

в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы).

Товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

При выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара покупателем (покупателями), учитывается следующее:

- требования к условиям транспортировки товара (обеспечивающие сохранение потребительских свойств товара и прочие требования);

- организационно-транспортные схемы приобретения товара покупателями;

- возможность перемещения товара к покупателю или покупателя к товару;

- наличие, доступность и взаимозаменяемость транспортных средств для перемещения рассматриваемого товара (покупателя рассматриваемого товара);

- расходы, связанные с поиском и приобретением товара, а также транспортные расходы;

- особенности территории в предварительно определенных географических границах товарного рынка (в том числе природно-климатические и социально-экономические особенности, наличие зон регулируемого или частично регулируемого ценообразования);

- региональные особенности спроса на рассматриваемый товар (включая потребительские предпочтения).

Определение географических границ товарного рынка в соответствии со статьей 4 Закона N 135-ФЗ основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами.

Предварительно определенные географические границы рассматриваемого товарного рынка уточняются на основании сравнения условий обращения на них данного товара.

Если цена товара, поставляемого с каких-либо территорий (от продавцов, расположенных на каких-либо территориях), оказывается более чем на 10 процентов выше средневзвешенной цены товара, доступного покупателю (покупателям) в пределах предварительно определенных географических границ рассматриваемого товарного рынка, то такие территории (продавцы) должны относиться к другим товарным рынкам.

В рассматриваемом аналитическом отчете Управление разграничило два товарных рынка, придав им статус самостоятельных, это: "оптовая реализация" и "оптовая торговля". При этом, понятие "оптовая реализация" в Аналитическом отчете применяется к хозяйствующим субъектам реализующим на товарном рынке продукцию собственного производства и от собственного имени, а понятие "оптовая торговля" применено к хозяйствующим субъектам, реализующим на товарном рынке продукцию не собственного производства.

Такое разграничение выглядит достаточно искусственно и, по мнению апелляционного суда, не позволяет более полно определить состав субъектов, реализующих один и тот же товар на определенном товарном рынке, исключая таким образом, перепродавцов спорного товара.

Делая такое разделение между этими двумя рынками, Управление не установило, в чем же заключается особенность обращения товара на каждом из этих рынков и почему их необходимо рассматривать отдельно применительно к понятию товарного рынка, данного в пункте 4 статьи 4 Закона N 135-ФЗ.

Нельзя признать достаточно обоснованным и вывод УФАС о том, что продукт Омского НПЗ - топливо котельное мазут марки ТКМ-16, выпускаемое в соответствии с ТУ 38.401-58-74-2005 "Топливо котельное (мазут). Технические условия" - для многих покупателей Омской области (для "большинства опрошенных") не может быть заменено мазутом других марок. Делая такой вывод, Управление не провело соответствующего исследования и не выявило свойства товаров, определяющих выбор покупателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми.

Как утверждает Общество, альтернативой ТКМ-16 является топочный мазут М-100, который производится практически на всех НПЗ России в соответствии с ГОСТ 10585-99 "Топливо нефтяное. Мазут. Технические условия". Этот продукт по своим физико-химическим показателям полностью вписывается в требования к ТКМ-16, установленные ТУ 38.401-58-74-2005. Поэтому содержащееся в Аналитическом отчете утверждение, что в некоторых случаях "...оборудование стационарных котельных предназначено для использования мазута именно марки ТКМ-16..." представляется недостаточно обоснованным.

При этом следует обратить внимание на противоречивость вышеприведенных выводов Управления, так как на странице 3 Аналитического отчета указано, что в соответствии с требованиями ГОСТ 10585-99 производятся также мазуты топочных марок М-40 и М-100, предназначенные для стационарных котельных и технологических установок. Кроме того, как указано в Аналитическом отчете, на территории Омской области в 2009 году на оборудовании ОАО "Омский каучук" производилась опытно-промышленная наработка по производству из газового конденсата топлива для коммунально-бытовых нужд. Как утверждает антимонопольный орган, все вышеперечисленные марки мазута сходны по функциональному назначению и техническим характеристикам и используются на территории Омской области, в основном, для производства тепловой энергии хозяйствующими субъектами, предоставляющими коммунальные услуги, а также для приготовления асфальтобетонной смеси для ремонта и строительства автомобильных дорог.

Как указано Управлением в Аналитическом отчете, выборочный опрос покупателей мазута марки ТКМ-16 показал возможность замены марки ТКМ-16 на марку М-40 и М100 (МУП ЖКХ Исикульского МР, ООО НПО "Мостовик" и др.), однако покупатели (потребители) мазута предпочитали использовать в основном мазут марки ТКМ-16 и приобретать мазут через сбытовое звено предприятия - производителя, расположенного на территории Омской области.

Следует признать, что анализируя поведение покупателей на товарном рынке топочного мазута, Управление не исследовало вопрос о том, чем обусловлен выбор покупателей именно маркой мазута ТКМ-16: не показана динамика цен на иные марки мазута, при том, что в самом отчете содержится информация о том, что в исследуемый период в Омскую область поступала продукция Ачинского НПЗ (компания ОАО "НК "Роснефть") и завода Пермнефтеоргсинтез (компания ОАО "ЛУКОЙЛ"), которые поставляют на рынок не ТКМ-16, а мазут М-100. Имеющиеся в материалах дела ответы покупателей мазута на запросы УФАС не содержат подробного обоснования причин отказа от приобретения мазута топочного другой марки (том 2, л.д. 50 -54); в тех же ответах потребителей, где указана возможность замены мазута ТКМ-16 на другую марку, УФАС не выяснило причины, по которым этого не было сделано, не исследована маркетинговая политика опрошенных покупателей спорного товара, условия заключенных договоров.

Нельзя признать и достаточно обоснованным определение географических границ товарного рынка в границах Омской области, если учесть, что приблизительно 93-94% произведенного Омским НПЗ мазута было реализовано за пределы Омской области, что не оспаривается Управлением ни в Аналитическом отчете, а также подтверждено представителем УФАС в судебном заседании.

При этом, динамика отпускных оптовых цен ОАО "Газпром нефть" на мазут топочный производства ОАО "Газпромнефть-Омский НПЗ", реализуемый на территории Западно-Сибирского, Восточно-Сибирского и Уральского регионов в 2009 году была идентична, цены повышались одновременно при реализации во все регионы и на один уровень, то есть отпускные цены на топочный мазут в Омской области в один и тот же период времени были приблизительно те же, что и при реализации данного товара в другие регионы (том 4, л.д. 136-152). Следовательно, повышение цен на топочный мазут следовало анализировать в рамках географических границ Российской Федерации, а не одной только Омской области в целях установления объективных причин и условий, способствовавших такому повышению, а также с учетом того обстоятельства, что ОАО "Газпром нефть" является вертикально-интегрированным хозяйствующим субъектом (добыча, переработка, поставка) и реализует продукт собственного производства на всей территории Российской Федерации (в Красноярский край, Иркутскую область, Республику Хакасия, Алтайский край, Кемеровскую, Новосибирскую, Омскую, Свердловскую, Челябинскую, Архангельскую области).

Суд первой инстанции обоснованно указал, что особенность анализа и оценки конкурентной среды на товарном рынке, на котором действуют вертикально-интегрированные субъекты, определена в пункте 7 Порядка и с учетом следующих особенностей:

а) произведенная на отдельных стадиях производства продукция (работы, услуги) вертикально-интегрированных хозяйствующих субъектов, которая без значительных дополнительных издержек (не превышающих 10 процентов от стоимости продукции) может обращаться в качестве товара на соответствующем товарном рынке, признается товаром с определенными потребительскими характеристиками;

б) вертикально-интегрированные хозяйствующие субъекты включаются в число фактических или потенциальных продавцов на рассматриваемом товарном рынке в зависимости от возможности вертикально-интегрированных хозяйствующих субъектов (их структурных подразделений) реализовывать данный товар на этом товарном рынке при изменении условий конкуренции.

Возможность вертикально-интегрированных хозяйствующих субъектов реализовывать данный товар на товарном рынке при изменении условий конкуренции определяется на основании экспертных оценок или на основании результатов наблюдений за товарными рынками и экономико-статистических расчетов;

в) в случае, если вертикально-интегрированные хозяйствующие субъекты включаются в число фактических или потенциальных продавцов на рассматриваемом товарном рынке, в расчет объема рассматриваемого товарного рынка включается объем производства вертикально-интегрированными хозяйствующими субъектами соответствующей продукции (работ, услуг), а при расчете долей хозяйствующих субъектов на рынке и при определении уровня концентрации товарного рынка учитываются данные об объеме производства вертикально-интегрированными хозяйствующими субъектами указанной продукции.

Как видно из материалов дела и не опровергнуто Управлением, на территорию Омской области поступала продукция Ачинского НПЗ (компания ОАО "НК "Роснефть") и завода Пермнефтеоргсинтез (компания ОАО "ЛУКОЙЛ"), производилась реализация. Указанные компании совместно с ОАО "Газпром нефть" и ОАО "ТНК-ВР Холдинг" осуществляют не только оптовую реализацию нефтепродуктов, но и в состав группы вышеуказанных нефтяных компаний входят хозяйствующие субъекты, добывающие основные объемы нефти и владеющие нефтеперерабатывающими заводами (основными из наиболее крупных) на территории Российской Федерации, то есть являются вертикально интегрированными хозяйствующими субъектами, а следовательно, при оценке состояния конкурентной среды на товарном рынке, на котором действуют вышеперечисленные хозяйствующие субъекты, антимонопольный орган должен учитывать особенности анализа такого рынка, изложенные в пункте 7 Порядка, чего сделано не было, что привело, в конечном итоге, к необъективным результатам, отраженным в Аналитическом отчете и неправильному определению продуктовых и географических границ исследуемого товарного рынка.

Но даже если согласиться с определенными Управлением географическими границами товарного рынка, ограниченными Омской областью, то для определения монопольно высокой цены следовало применить положения статьи 6 Закона N 135-ФЗ и исследовать цены на такой же товар на сопоставимом товарном рынке (часть 4 статьи 6 Закона), чего также сделано не было. При этом, как уже было установлено выше, с Омского НПЗ мазут топочный марки ТКМ-16 в 2009 году реализовывался в другие регионы России приблизительно по тем же ценам, что и в Омской области.

Поскольку антимонопольным органом анализ рынка произведен с нарушением пунктов 3, 7 Порядка, вывод УФАС о злоупотреблении обществом доминирующим положением на товарном рынке в границах Омской области правомерно признан судом первой инстанции необоснованным, не соответствующим части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, а также правовой позиции Президиума ВАС Российской Федерации, изложенной в постановлении от 25.05.2010 N 166768/09.

Антимонопольный орган не доказал наличие правовых и фактических оснований для принятия оспариваемых ненормативных правовых актов, которые не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя (часть 5 статьи 200 АПК РФ), а также не обосновал правомерность привлечения ОАО "Газпром нефть" к административной ответственности на основании статьи 14.31 КоАП РФ, в связи с чем суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования Общества в полном объеме.

Оснований для изменения либо отмены обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области у суда не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 18 февраля 2011 года по делу N А56-66402/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

Л.В. Зотеева

Судьи

И.Г. Савицкая А.Б. Семенова