Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 июня 2011 г. N 19АП-2556/11

24 июня 2011 г.

Дело N А64-1909/2010

г. Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 06.06.2011 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 24.06.2011 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сергуткиной В.А.,

судей Миронцевой Н.Д.,

Протасова А.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Анзельм К.К.

при участии в судебном заседании:

от ИП Кулина В.В.: Петровского Д.Г. - представителя по доверенности N 68 АА 0133004 от 29.12.2010,

от прокурора Ленинского района г. Тамбова: представители не явились, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу прокурора Ленинского района г. Тамбова на решение Арбитражного Тамбовской области от 20.04.2011 по делу N А64-1909/2010 (судья Д.Н. Игнатьев) по заявлению прокурора Ленинского района г. Тамбова к индивидуальному предпринимателю Кулину Валерию Викторовичу (ОГРНИП 310682908300019, ИНН 682966189022) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

УСТАНОВИЛ:

Прокурор Ленинского района г. Тамбова обратился в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Кулина Валерия Викторовича (далее - ИП Кулин В.В., предприниматель) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр с помощью игровых автоматов в игровом клубе, расположенном по адресу: г. Тамбов, ул. Октябрьская, 33, без специального разрешения (лицензии).

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 20.04.2011 г. по делу N А64-1909/2010 в удовлетворении заявленного требования прокурора отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, прокурор Ленинского района г. Тамбова обратился в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с настоящей апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, удовлетворив заявленное прокурором требование о привлечении ИП Кулина В.В. к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на то, что основанием для привлечения ответчика к административной ответственности послужил установленный в ходе проведенной проверки факт осуществления предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр с помощью игровых автоматов в игровом клубе (магазине электронных покупок), расположенном по адресу: г. Тамбов, ул. Октябрьская, 33, без специального разрешения (лицензии). Поскольку в соответствии с действующим законодательством игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном Федеральным законом N 224-ФЗ от 29.12.2006 г.. "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ", осуществление предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр в игровом клубе (магазине электронных покупок) на территории Тамбовской области, где не предусмотрено создание игорных зон, образует состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ.

При этом заявитель считает, что установленное в ходе производства по делу об административном правонарушении наличие в действиях предпринимателя события вменяемого административного правонарушения подтверждено надлежащими и достаточными доказательствами: свидетельскими показаниями, а также материалами дела об административном правонарушении.

Опровергая вывод суда первой инстанции о недоказанности осуществления ИП Кулиным В.В. деятельности по организации и проведению азартных игр, и, соответственно, события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст.14.1 КоАП РФ, прокурор в апелляционной жалобе указывает на то, что недоказанность в конкретном случае возможности получения выигрыша при игре на рассматриваемом игровом оборудовании не может являться опровержением факта азартной игры, поскольку получение выигрыша зависит от случайного действия устройства, находящегося внутри игрового оборудования.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы полагает, что судом области необоснованно приняты во внимание заключения независимых экспертов в отношении спорного оборудования, в результате чего сделаны выводы о том, что данное оборудование не является игровым, с помощью которого может осуществляться азартная игра, прием ставок, выдача выигрыша. По мнению прокурора, оценка указанных обстоятельств не относится к области специальных познаний, а должна быть дана судом на основании законодательного определения приведенных понятий.

В судебное заседание представители прокурора Ленинского района г. Тамбова, надлежащим образом извещенного о месте и времени рассмотрения апелляционной, не явились. Суду представлено ходатайство о рассмотрении дела в отсутствии представителей прокуратуры.

Представитель ИП Кулина В.В. в судебном заседании возражал против доводов апелляционной жалобы, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Учитывая, что суд располагает доказательствами надлежащего извещения заявителя о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей прокурора Ленинского района г. Тамбова в соответствии со ст.ст.156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, заслушав пояснения представителя ИП Кулина В.В., суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта.

Как установлено судом, Кулин Валерий Викторович зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, о чем 24.03.2010 г.. внесена запись в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей. Основным видом деятельности предпринимателя (по данным ЕГРИП) является розничная торговля, осуществляемая через телемагазины и компьютерные сети.

На основании договора аренды N 4 от 01.10.2010 г.. ИП Кулин В.В. является субарендатором части нежилого помещения, расположенного на 1 этаже здания по адресу: г.Тамбов, ул. Октябрьская. 33. Указанное помещение используется предпринимателем для размещения "Магазина Электронных покупок".

Также в материалах дела имеется договор аренды оборудования N 13/09 от 14.09.2010 г.., в соответствии с которым ООО "Мега-Бэй" передает ИП Кулину В.В. во временное владение и пользование оборудование, указанное в приложении к данному договору (электронные витрины), используемые им для осуществления основного вида деятельности.

20.01.2011 сотрудниками Отдела милиции N 1 Управления внутренних дел по г. Тамбову были проведены проверочные мероприятия в арендуемом предпринимателем помещении (магазине электронных покупок), расположенном по адресу: г. Тамбов, ул. Октябрьская, д.33.

При этом капитаном юстиции СУ при УВД по г. Тамбову Долговым С.П. в присутствии понятых был произведен осмотр эксплуатируемого предпринимателем Кулиным В.В. помещения по адресу: г. Тамбов, ул. Октябрьская, д.33 в ходе которого произведено изъятие электронных витрин модели ЭВМ -01 в количестве 15 единиц: 1) с серийным номером 10.12.077; 2) с серийным номером 10.12.078; 3) с серийным номером 10.10.019; 4) с серийным номером 10.10.025; 5) с серийным номером 10.12.081; 6) с серийным номером 10.12.082; 7) с серийным номером 10.12.074; 8) с серийным номером 10.12.080; 9) 10.12.079; 10) с серийным номером 10.10.022; 11) с серийным номером 10.12.073; 12) с серийным номером 10.12.076; 13) с серийным номером 10.10.020; 14) с серийным номером 10.10.021; 15) с серийным номером 10.12.075, о чем был составлен протокол осмотра места происшествия от 20.01.2011 г.

В ходе проведенной проверки было установлено, что в указанном помещении, расположенном по адресу: г. Тамбов, ул. Октябрьская, д.33, ИП Кулиным В.В. осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр с помощью игровых автоматов при отсутствии обязательного в данном случае специального разрешения (лицензии).

По итогам рассмотрения данных материалов проверки заместителем прокурора Ленинского района г. Тамбова 15.03.2011 г.. было вынесено постановление о возбуждении в отношении ИП Кулина В.В. дела об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Прокурор Ленинского района г. Тамбова обратился в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением о привлечении ИП Кулина В.В. к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из недоказанности события вменяемого предпринимателю административного правонарушения, а также допущенных существенных нарушениях процессуальных требований, установленных КоАП РФ, при возбуждении дела об административном правонарушении.

Суд апелляционной инстанции считает, что судом области обоснованно отказано в удовлетворении заявленного прокурором требования о привлечении ИП Кулина В.В. к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, исходя из следующего.

Исходя из положений части 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, обеспечение законности при применении мер административного принуждения предполагает как наличие законных оснований для применения административного взыскания, так и соблюдение установленного законом порядка привлечения лица к административной ответственности.

Как следует из положений статей 25.11, 28.4 КоАП РФ, прокурор вправе возбудить дело о любом административном правонарушении (в том числе не указанном в ч.1 ст. 28.4 КоАП РФ), ответственность за которое предусмотрена настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации.

Согласно ч.2 ст. 28.4 КоАП РФ о возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 настоящего Кодекса.

Статьей 28.2 КоАП РФ, регламентирующей порядок составления протокола об административном правонарушении, наряду с требованиями о содержании протокола, предусмотрен ряд гарантий защиты прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. К таким гарантиям относятся предоставление возможности лицу, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, участвовать при составлении протокола, знакомиться с ним, представлять свои объяснения по поводу вменяемого правонарушения и содержанию протокола.

Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении(ч. 5 ст. 28.2 КоАП РФ).

В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола (ч. 4.1 ст. 8.2 КоАП РФ).

На основании части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношение которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Как следует из материалов дела, постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 15.03.2011 г.. было вынесено в отсутствие индивидуального предпринимателя Кулина В.В. При этом судом установлено, что материалы дела не содержат доказательств извещения ИП Кулина В.В. либо его представителя о времени и месте вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 15.03.2011 г..

В материалы дела заявителем в качестве доказательства надлежащего извещения индивидуального предпринимателя Кулина В.В. по адресу его регистрации в качестве ИП: г. Тамбов, ул. Никифоровская, д.95. о времени и месте вынесения постановления представлена повестка от 03.02.2011 г.. N 02-04-2010 (т. 1, л.д.35 а) о вызове для дачи объяснения и решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении в Прокуратуру Ленинского района г. Тамбова 15.02.2011 г.. к 14 час. 00 мин. по адресу г. Тамбов, ул. Уборевича, 2, которая не была доставлена адресату и была возвращена отправителю. При этом в справке почтовой службы о причине невручения почтового отправления адресату указано, что дом продан, адресат выбыл.

Также в материалах дела имеется адресованная ИП Кулину В.В. повестка от 11.03.2011 г.. N 02-04-2010 (т. 2, л.д.54) о вызове для дачи объяснения и решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении в Прокуратуру Ленинского района г. Тамбова на 21.03.2011 г.. к 14 час. 00 мин., которая также не была доставлена адресату и была возвращена отправителю со справкой почтовой службы о причине невручения аналогичного содержания.

Доказательств, подтверждающих направление указанных повесток по адресу места жительства, а также по адресу осуществления предпринимательской деятельности (г.Тамбов, ул.Октябрьская, д.33), материалы административного дела не содержат.

Оценивая указанные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что постановление по делу об административном правонарушении от 15.03.2011 было вынесено в отсутствие ИП Кулина В.В., который не был извещен в установленном порядке о времени рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, назначенном на 15.03.2011 г..

Следовательно, индивидуальный предприниматель на стадии возбуждения дела об административном правонарушении был лишен гарантий защиты, предусмотренных КоАП РФ.

В силу статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются в том числе протоколом об административном правонарушении. Составление протокола с нарушением установленного порядка исключает его из числа допустимых доказательств по делу об административном правонарушении.

Соответственно, постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, оформлено с нарушением требований статей 28.2 КоАП РФ в силу статей 64 АПК РФ, 26.2 КоАП РФ не может быть признано допустимым доказательством по делу.

В силу правовой позиции, отраженной в пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 г. N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (ч. 2 ст. 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч. 2 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

При этом существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Вынесение постановления о возбуждении дела об административном правонарушении в отсутствие надлежащим образом неуведомленного предпринимателя является существенным нарушением правил административного процесса, в связи с чем, данное обстоятельство является самостоятельным основанием к отказу в привлечении предпринимателя к административной ответственности, независимо от того имело ли место событие административного правонарушения.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о необходимости отказа в удовлетворении требований о привлечении ИП Кулина В.В. к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Апелляционная жалоба прокурора не содержит доводов, опровергающих выводы суда о допущенных существенных процессуальных нарушениях при возбуждении дела об административном правонарушении.

Суд апелляционной инстанции находит, что нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что решение Арбитражного суда Тамбовской области от 20.04.2011 по делу N А64-1909/2010 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу прокурора Ленинского района г. Тамбова - без удовлетворения.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 20.04.2011 по делу N А64-1909/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу прокурора Ленинского района г. Тамбова - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

В.А. Сергуткина

Судьи

Н.Д. Миронцева А.И. Протасов