Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 августа 2011 г. N 15АП-852/11

город Ростов-на-Дону

дело N А53-6521/2010

02 августа 2011 г.

15АП-852/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 августа 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.

судей Пономаревой И.В., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания Косеевой М.С.

при участии:

от истца: директор Бойко Н.М., паспорт 6005 651595;

представитель Терезников А.Ю. по доверенности от 19.07.2011,

представитель Данильченков В.М. по доверенности от 19.07.2011,

от ответчика: представитель Карповская О.В., по доверенности от 23.11.2010,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "ДАМИНА-Юг"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.12.2010 по делу N А53-6521/2010

по иску общества с ограниченной ответственностью "ДАМИНА-Юг"

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Элитстрой"

о взыскании 1 363 050,40 руб.

принятое в составе судьи Павлова Н.В.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ДАМИНА-Юг" (далее - ООО "ДАМИНА-Юг") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Элитстрой" (далее - ООО "Элитстрой") о взыскании 1 363 050,40 руб.задолженности.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 29.12.2010 в удовлетворении заявленных исковых требований отказано в полном объеме.

Судебный акт мотивирован тем, что истцом представлены доказательства выполнения работ, вместе с тем, работы выполнены с отступлением от требований строительных норм и правил, допущены существенные нарушения.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что истец об окончании работ уведомил ответчика, каких-либо требований по устранению недостатков не указывалось. Работы выполнены в соответствии с требованиями заказчика и условиями договора. Экспертное заключение N 4656/10-3 от 16.11.2010 не соответствует требованиям закона, поскольку в рамках проведения повторной экспертизы исследовались вопросы, поставленные при проведении экспертизы ООО "Новая судебная экспертиза", не дана оценка экспертному заключению ООО "Новая судебная экспертиза". При повторной экспертизе, экспертом не даны ответы на поставленные вопросы.

Представитель ответчика в судебном заседании доводы жалобы не признал по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения. Пояснил, что ответчиком в адрес истца направлялась претензия исх. N 99 от 24.12.2009 года с требованием об устранении в срок до 31.12.2009 года выявленных недостатков в работах, выполненных по договорам N 71 и N 72 от 10.09.2008 года. Нарушения в выполненной работе относительно пожарной безопасности выявлены ООО "ППФ Промэнергопроект", организация, разработавшая проект "Общественное здание с подземной автостоянкой по пер. Семашко, 48е в г.Ростове-на-Дону" и осуществляющая авторский надзор за строительством указанного объекта. ООО "ППФ Промэнергопроект" выявило, что работы по облицовке здания навесной фасадной системы "ВИДНАЛ-К-С-В" выполнены с нарушениями АТР в плане обеспечения пожарной безопасности, что отражено в заключении N 210-11 от 10.02.2010. На момент рассмотрения спора в материалах дела отсутствовали доказательства исправления истцом недостатков работ. Предоставленными в материалы дела заключением N 210 от 10.02.2010 года ООО "ППФ Промэнергопроект", актом обследования объемов и качества выполненных работ, составленным 04.05.2010 года с участием истца, ответчика и проектной организацией; заключением N4656/10-3 от 16.11.2010 ГУ ЮРЦСЭ МЮ РФ подтвержден факт выполнения истцом работ с существенными нарушениями требований, предъявляемых к качеству подобного вида работ. Заключение экспертов ООО "Новая судебная экспертиза" от 19.07.2010 года не могло являться надлежащим доказательством по делу, оно не содержало ответов на поставленные вопросы о качестве выполненных работ с конкретизацией на соответствие каким именно СНиПам м ГОСТам проверялись экспертируемые объекты в подтверждение соответствия качества выполненных истцом работ.

Ответчик указал, что судом и экспертами не учтено, что не весь результат работ невозможно использовать.

Суд апелляционной инстанции предложил сторонам обсудить вопрос о назначении дополнительной экспертизы на предмет установления стоимости качественно выполненных работ и стоимости устранения недостатков.

В целях установления выявления объема качественно выполненных работ и их стоимости, определением суда от 21.02.2011 г.. назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручено ЮРЦ НТЭС при РГСУ. В связи с извещением экспертами о значительном удорожании экспертизы и возражением сторон при возможности поручения проведения экспертизы иным организациям, в судебном заседании 29.04.2011 г.. судом рассмотрен вопрос о поручении проведения экспертизы иным экспертным организациям.

Определением суда от 29.04.2011 г.. проведение дополнительной экспертизы поручено ООО "Донской центр судебной экспертизы", эксперту Борейко Виктору Владимировичу, образование высшее, техническое, квалификация "инженер-строитель", специальность "промышленное и гражданское строительство", стаж работы по специальности с 1985г., стаж экспертной работы с 2006 г..

Слушание по настоящему делу начато под председательством судьи Барановой Ю.И. в составе судей Ванина В.В. и Чотчаева Б.Т. В связи с пребыванием судьи Ванина В.В. в отпуске, в соответствии со ст. 18 АПК РФ, п. 3.10.1 Инструкции по делопроизводству Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда произведена замена судьи Ванина В.В. на судью Пономареву И.В. распоряжением от 19.07.2011.

В связи с поступлением результатов экспертизы определением суда от 19.07.2011 г.. производство по делу возобновлено.

Истец с результатами экспертизы не согласился, представил возражения, заявил ходатайство о проведении повторной экспертизы, просил поручить ее проведение Ростовскому центру судебных экспертиз.

Суд ходатайство отклонил, поскольку при обсуждении вопроса об определении экспертной организации 29.04.2011 г.. истец устранился от участия в судебном заседании, не предлагал свои кандидатуры. Кроме того, суд считает, что спор возможно рассмотреть по имеющимся материалам дела с оценкой всех доказательств по делу.

В судебном заседании объявлялся перерыв в 19.07.2011 г.. по 26.07.2011 г..

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 10.09.2008 между истцом (подрядчиком) и ответчиком (заказчиком) заключены договоры подряда N 71 и N 72.

По условиям договора N 71 заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя выполнение следующих работ: изготовление и монтаж алюминиевых витражей из профиля производства "Татпроф", стеклопакеты 6DBL20 (синий) зак.-14-4, цвет АL внутренняя сторона RAL 9016 наружная сторона - RAL 5005, общей площадью 993 кв.м; на объекте офисное здание по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул.Семашко, 48е (п.п. 1.1 договора). Стоимость работ по указанному договору установлена соглашением и определена согласно утвержденной смете, которая является неотъемлемой частью договора и составляет 6 622 514 руб.(п.п. 4.1 договора). Оплата работ производится в следующем порядке: до начала работ заказчиком производится предоплата на расчетный счет подрядчика в размере 85% от суммы договора на приобретение материалов и организацию работ, что составляет 5 629 000 руб. Окончательный расчет производится в течение 5 дней после подписания Акта выполненных работ (п.п. 4.2 договора).

По условиям договора N 72 заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя выполнение следующих работ: изготовление и монтаж вентилируемого фасада из композитной панели "GoldStar", 4мм-0,5-Г1 для откосов, подсистема алюминиевая производства "Рус Ал", общей площадью 1151 кв.м на объекте офисное здание по адресу: г.Ростов-на-Дону, ул.Семашко, 48е (п.п. 1.1 договора). Стоимость работ по указанному договору установлена соглашением и определена согласно утвержденной смете, которая является неотъемлемой частью договора и составляет 3 696 468 руб. (п.п. 4.1 договора). Оплата работ производится в следующем порядке: до начала работ заказчиком производится предоплата на расчетный счет подрядчика в размере 85% от суммы договора на приобретение материалов и организацию работ, что составляет 3 141 990 руб. Окончательный расчет производится в течение 5 дней после подписания Акта выполненных работ (п.п. 4.2 договора).

В соответствии с п.п. 2.1 договоров N N 71, 72, подрядчик обязуется в полном объеме, качественно и в срок выполнить и сдать работы, предусмотренные договором. Сроки выполнения работ установлены согласно утвержденному графику выполнения работ (п.п. 5.3 договоров). Подрядчик гарантирует качество выполнения всех работ в соответствии с проектной документацией и действующими нормами (п.п. 6.1 договоров).

Ответчиком в адрес истца перечислены суммы аванса 5 905 000 руб. по договору N 71, 2 250 000 руб. по договору N72.

Из искового заявления следует, что истцом приобретались строительные материалы для выполнения договоров.

По первому этапу работ по договору N 71 сторонами был подписан Акт о приемке выполненных работ N 27 от 15.06.2009 на сумму 2 607 540,40 руб.

После выполнения истцом работ по договорам Акт о приемки выполненных работ N 75 от 21.12.2009 на сумму 3 891 073,60 руб. по договору N 71 и Акт о приемке выполненных работ N 74 от 21.12.2009 на сумму 3 064 436,40 руб. по договору N 72 ответчиком не подписаны. Наименование выполненных работ и стоимость указаны в актах.

Поскольку акты выполненных работ ответчиком не подписаны, а работы фактически выполнены, истец обратился в суд с заявлением о взыскании стоимости выполненных, но не оплаченных работ по договорам N N 71, 72.

Суд первой инстанции правильно квалифицировал отношения сторон, как возникшие из договора строительного подряда.

В соответствии со ст.ст. 740, 763 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно ст. 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия. Подрядчик не несет ответственности за допущенные им без согласия заказчика мелкие отступления от технической документации, если докажет, что они не повлияли на качество объекта строительства.

Статьей 755 ГК РФ предусмотрено, подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами. При обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 настоящего Кодекса, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении в порядке ст. 756 ГК РФ с учетом правил, предусмотренных ст. 724 ГК РФ, согласно ч. 3 которой заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока. При этом предельный срок обнаружения недостатков, в соответствии с пунктами 2 и 4 статьи 724 настоящего Кодекса, составляет пять лет.

В соответствии со ст. 757 ГК РФ договором строительного подряда может быть предусмотрена обязанность подрядчика устранять по требованию заказчика и за его счет недостатки, за которые подрядчик не несет ответственности. Подрядчик вправе отказаться от выполнения обязанности, указанной в пункте 1 настоящей статьи, в случаях, когда устранение недостатков не связано непосредственно с предметом договора либо не может быть осуществлено подрядчиком по не зависящим от него причинам.

Из материалов дела следует, что ответчиком отказано в подписании актов в связи с выявленными грубейшими нарушениями АТР (альбом технических решений) в плане обеспечения пожарной безопасности в выполненных истцом работах, а также других нарушений, указанных в письме исх. N 96 от 22.12.2009.

Ответчиком предложено истцу в срок до 31.12.2009 устранить выявленные недостатки, однако истцом работы по устранению недостатков не проведены.

Нарушения в выполнении работ выявлены ООО "ППФ Промэнергопроект" -проектной организацией разработавшей проект "Общественное здание с подземной автостоянкой по пер. Семашко. 48е в г. Ростове-на-Дону" и осуществляющей авторский надзор за строительством указанного объекта. По поручению Ответчика проектная организация осуществила:

-обследование готовых конструкций навесных фасадов на предмет соответствия их ТУ 5270-004-55217940 "Элементы конструкции навесной фасадной системы с воздушным зазором "ВИНДЛЛ-К-С-В" с облицовкой элементами кассетного тина" и Альбому технических решений "Навесная фасадная система с воздушным зазором ВИПДАЛ-К-С-В";

-натурные обмеры объемов работ по фасадам здания, выполненных подрядчик ) М ООО "Дамина-10г".

ООО "ППФ Промэнергопроект" выявило, что работы по облицовке здания навесной фасадной системы "ВИДНАЛ-К-С-В" выполнены с грубейшими нарушениями АТР в плане обеспечения пожарной безопасности (заключение N 210-11 от 10.02.2010).

Судом установлено, что 04.05.2010 с участием Истца, Ответчика, проектной организацией составлен Акт обследования объемов и качества выполненных работ по устройству витражей и навесных фасадов на объекте Общественное здание с подземной автостоянкой по пер. Семашко. 48е в г. Ростове-на-Дону. Указанным актом дополнительно были зафиксированы объемы выполненных работ, выявленные дефекты и нарушения в выполненной работе (т.1 л.д. 123-124).

Ответчик письмом N 97 от 07.05.2010 уведомил Истца об отказе от исполнения договоров подряда N 71 и N 72 от 10.09.2008.

Ввиду возникновения между сторонами спора о качестве выполненных работ определением суда от 17.06.2010 судом по ходатайству ООО "ДАМИНА-ЮГ" назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено ООО "Новая судебная экспертиза". Заключение экспертизы от 19.07.2010 представлено в суд.

В соответствии с выводами эксперта: фактически выполненные истцом работы соответствуют ТУ 5270-004-55217940, СНиПам и ГОСтам, требованиям прочности и эксплуатационной надежности, однако, применен в монтажной схеме горючий материал "GoldStar" для облицовки оконных проемов. Кроме того, не выполнена фасадная навесная система с воздушным зазором ВИДНАЛ-К-С-В.

В соответствии со ст. 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Поскольку экспертное заключение содержит явные противоречия, отсутствуют ссылки, каким именно ГОСтам и СНиПам соответствуют работы при выявлении не подлежащего использованию материала, определением суда от 15.09.2010 назначена повторная строительно-техническая экспертиза, проведение экспертизы по делу поручено Государственному Учреждению Южный региональный центр судебной экспертизы Министерства Юстиции РФ. На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1)соответствуют ли фактически выполненные ООО "Дамина-Юг" работы на объекте в г. Ростове-на-Дону, пр. Семашко, 48е (офисное здание) условиям заключенных договоров N 71 от 10.09.2008 г. и N 72 от 10.09.2008 г.?

2) соответствуют ли работы выполненные ООО "Дамина-Юг" по договору N 71 от 10.09.2008 г. и N 72 от 10.09.2008 г. на объекте в г. Ростове-на- Дону, пр. Семашко, 48е (офисные здания) требованиям ТУ 5270-004-55217940 "Элементы конструкции навесной фасадной системы с воздушным зазором "ВИДНАЛ-К-С-В" с облицовкой элементами кассетного типа" и Альбому технических решений "Навесная фасадная система с воздушным зазором ВИДНАЛ-К-С-В" и соответствуют ли они строительным требованиям?

Из представленного в материалы дела заключения экспертов ГУ ЮРЦСЭ N 4656/10-3 от 16.11.2010 следует, что на момент производства осмотра исследуемого здания, на криволинейном в плане участке главного фасада со стороны пр. Семашко и на тыльном фасаде исследуемого здания установлены строительные леса, с которых выполняются работы по монтажу конструкции навесной фасадной системы, устройство которой на момент осмотра не завершено. Не выполнение устройства конструкции навесной фасадной системы в полном объеме не соответствует данным договора N 72 от 10.09.2008, заключенного между заказчиком ООО "Элитстрой" и подрядчиком "Дамина-Юг", в котором в главе Предмет договора указано, что подрядчик принимает на себя выполнение работ по изготовлению и монтажу вентилируемого фасада из композитной панели "GoldStar S1".

Работы, выполненные ООО "Дамина-Юг" по договору N 71 от 10.09.2008 и N 72 от 10.09.2008 на объекте офисного здания по пер. Семашко, 48 е в г. Ростове-на-Дону не соответствуют требованиям п. 2.1.7. и п. 2.2.16. технических условий ТУ5270-004-55217940-2009 "Элементы конструкции навесной фасадной системы с воздушным зазором "ВИДНАЛ-К-С-В" с облицовкой элементами кассетного типа и утеплением наружных стен зданий и сооружений различного назначения" и требованиям п. 2.6.5, п. 4.1.11, п. 4.1.12, узлам 7.1. 1, 7.2.1, 7.3.1, 7.3.2, 7.4.1, 7.5.1 и 7.6.1 альбома технических решений навесной фасадной системы с воздушным зазором "ВИДНАЛ-К-С-В" с облицовкой элементами кассетного типа и утеплением наружных стен зданий и сооружений различного назначения (Москва, 2007 г.), так как на фасадах исследуемого здания боковые вертикальные и верхние горизонтальные обрамления оконных и дверных проемов в наружных стенах здания, выполнены из тех же композитных панелей, что и вся навесная система фасадов "GoldStar S1". Грани указанных обрамлений находятся в одном уровне с лицевой поверхностью облицовки основных плоскостей фасадов, без устройства выступов-бортиков, т.е. со стороны боковых и верхних граней, обрамление откосов не имеет выступа за лицевую поверхность облицовки фасада. Кроме того, крепление элементов выполненных обрамлений проемов осуществлено к витражам из алюминиевых профилей, без установки противопожарных коробов. Обрамление боковых вертикальных и верхних откосов витражных проемов также выполнено из элементов, раскроенных из композитных панелей.

Кроме этого, в соответствии с п. 11 копии экспертного заключения ЦНИИСК им. В.А. Кучеренко N 5-47 от 30.03.2006, настоящее экспертное заключение устанавливает требования к навесной фасадной системе "ВИДНАЛ-К-С-В" для вентилируемых фасадов с облицовкой кассетного типа" с позиции обеспечения пожарной безопасности. Навесная фасадная система с воздушным зазором "ВИДНАЛ-К-С-В" с облицовкой кассетного типа из композитных панелей "GoldStar S1" должна выполняться строго в соответствии с "Альбомом технических решений". Навесная фасадная система "ВИДНАЛ-К-С-В" для вентилируемых фасадов с облицовкой элементами кассетного типа" (Москва, 2005 г.), о чем указано в п. 2 данной копии заключения, а в п. 2.8 и п. 2.11 указанной копии заключения, изложены требования, аналогичные требованиям, приведенным в п. 4.1.11 и п. 4.1.12 альбома технических решений навесной фасадной системы с воздушным зазором "ВИДНАЛ-К-С-В" с облицовкой элементами кассетного типа и утеплением наружных стен зданий и сооружений различного назначения (Москва, 2007 г.).

Оценив имеющиеся в деле заключения специалистов, экспертного заключения, суд пришел к выводу, что работы выполнены истцом некачественно и оплате не подлежат.

В обоснование жалобы истец указал, что не учтена потребительская ценность работ для ответчика стоимость годных деталей, выводы экспертов необоснованны.

Данные доводы подлежат отклонению судом апелляционной инстанции.

С учетом спора сторон о качестве работ, а также о необходимости установления стоимости устранения недостатков судом апелляционной инстанции определением от 29.04.2011 г.. назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручено ООО "Донской центр судебной экспертизы", эксперту Борейко Виктору Владимировичу.

На разрешение эксперта поставлены вопросы:

1) определить объем и стоимость качественно выполненных работ по договорам N 71 от 10.09.2008 и N 72 от 10.09.2008

2) определить стоимость устранения выявленных недостатков работ, выполненных по договорам N 71 от 10.09.2008 и N 72 от 10.09.2008.

В соответствии с поступившим заключением N 66/35 от 14.06.2011 экспертом сделаны следующие выводы:

Качественно выполненные работы по договорам подряда N 71 от 10.09.2008 г.. N 72 от 10.09.2008 г.. не выявлены, в связи с этим определить стоимость и объем качественно выполненных работ не представляется возможным. Выявлены следующие нарушения нормативных документов: ГОСТ 21519-2003 п.6.3.8, п.4.2.9,п.4.4.3. Экспертного заключения ЦНИИСК им. Кучеренко п.2.3, п.2.4, 2.8, п.2.1, ГОСТ 30971-2002 п.5.1.1, п.5.3.2, Альбома технических решений- навесная фасадная система с воздушным зазором "Виднал-К-С-В" п.2.2.16, п.4.1.12, п.2.2.2., п.5.7. Инструкции по монтажу и эксплуатации конструкции навесных фасадных систем с воздушным зазором "Алюмакс" п.3.13. ТУ 5270-004055217940-2009 п.2.2.2, п.2.14, п.3.2, 4.1, ГОСТ 21519-2003 п. 4.51., п.4.8, ГОСТ 22233-2001 п.5.5, ГОСТ 24866-99 п.4.3.1.

Экспертом установлено, что отсутствуют данные, свидетельствующие о применении качественных материалов и изделий, при изготовлении монтаже витражей и навесной фасадной системы. Выявлено нарушение п.3.2 и п.4.1 ТУ 5270-004-552179-2009 в части алюминиевых изделий, применены алюминиевые изделия не соответствующие требованиям ТУ и п.4.51 ГОСТ 21519-2003. Отсутствуют данные о приеме скрытых работ в ходе производства работ в части выполненных при монтаже витражей на монтажный шов, при монтаже подсистемы- устройство противопожарных коробов, при установке опорных конструкций, при изоляции опорных конструкций. Отсутствует требуемая ГОСТ маркировка на смонтированных стеклопакетах и витражах, крепление кронштейнов к основанию осуществлено с помощью анкеров и шайб без рифления. Величина бортов у установленных кассет составляет 20-25 мм, не исполнено решение в части величины бортов не менее 35 мм, альбома технических решений- навесная фасадная система с воздушным зазором "Виднал-К-С-В" листы 27 и 29. Угловые усилители фиксаторы всех установленных кассет выполнены из полос материала "GoldStar S1". Расстояние между монтажными скобами кассет составляет 1100 мм, против необходимого не более 500 мм согласно п.5.7 альбома технических решений-навесная фасадная система с воздушным зазором "Виднал-К-С-В", листы 27-29. Монтажные скобы кассет типа К1 установлены опорным выступом внутрь кассеты. В местах установки стационарных кронштейнов установлены опорные с подвижным креплением. Облицовка откосов витражных и дверных проемов выполнена из композитных панелей "GoldStar S1" вместо требуемого стального листа с покрытием. Не соблюдены противопожарные требования п.2.2.16 и 4.1.12 альбома технических решений- навесная фасадная система с воздушным зазором Виднал-К-С-В", кронштейны подсистемы навесного фасада не изолированы от влияния огня. Монтажный шов витражей, выполнен в основном пенным заполнителем неустойчивым к УФ облучению, без монтажа гидро- и пароизоляции, выявлены места неполного заполнения. Заклепки конструкций возле проемов выполнены из алюминиевого состава. Нарушен п.2.3 и 2.4.2.8 Экспертного заключения ЦНИИСК им. Кучеренко. Крепление удлинителей выполнено заклепками не со стороны отверстий кронштейна, зазоры в стыках прокладок в створках витражей смонтированы не в натяг, а также с наружной части стеклопакетов. Провисание (завышение) открывающихся рамочных элементов (створок, полотен, форточек) в одном витраже, составляют более 2 мм. Нарушен п.4.2.9 ГОСТ 21519-2003.

На основании изложенного экспертом указано, что выявленные нарушения и конструктивные особенности, в части прохождения двух кассет между витражами по горизонтали, требующие переделки по противопожарным требованиям, для исправления недостатков, необходим полный демонтаж конструкций фасада и витражей.

Экспертом установлено, что стоимость устранения недостатков выявленных недостатков по договорам N 71 и 72 составляет 10 451 813 руб. 90 коп. Представлена смета, составлена на основании данных, согласованной сторонами сметы (л.д. 3, 6 т.4 (материалы дела для экспертизы).

Суд апелляционной инстанции оценивает представленную экспертизу как соответствующую требованиям ст. 86 АПК РФ.

Доводы истца о необоснованности и противоречивости выводов экспертного заключения ООО "Донской центр судебной экспертизы", не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку выявленные нарушения описаны экспертом со ссылками на установленные нормы и правила, технические, конструкторские решения. Сметный расчет произведен на основании утвержденной сторонами сметы к договорам исходя из того, что требуется полный демонтаж работ. Дополнительная экспертиза назначена с целью определения стоимости устранения недостатков. Указанные в дополнительной экспертизе недостатки также выявлены экспертами при проведении повторной экспертизы.

Таким образом, материалами дела подтверждено, что работы по договорам N 71 и 72 выполнены истцом некачественно, в нарушение проектных решений, из материала, не отвечающего требованиям противопожарной безопасности, в нарушение альбома технических решений. Из представленных заключений следует вывод, что устранение недостатков возможно только путем полного демонтажа работ.

Исследовав в совокупности заключение N 210-11 от 10.02.2010 ООО "ППФ Промэнергопроект", акт обследования объемов и качества выполненных работ от 04.05.2010, подписанный сторонами договора, а также учитывая приведенные выше заключения экспертов, суд приходит к выводу, что факт выполнения истцом работ по спорным договорам с существенными нарушениями требований, предъявляемых к качеств у работ, подтвержден материалами дела.

Также из материалов дела следует, что истец не отрицает факт нарушения требований пожарной безопасности, однако считает, что указанные нарушения являются следствием нарушений договора со стороны заказчика, который, имея возможность контролировать качество и сроки выполнения работ, при обнаружении недостатков не приостановил работы на объекте.

Вместе с тем, подрядчик в силу пункта 1 статьи 748 ГК РФ контроль и надзор заказчика за выполнением подрядных работ является правом, а не обязанностью заказчика. Кроме того, при обнаружении недостатков в работе, ответчик в письме исх. N 96 от 22.12.2009 предложил истцу в срок до 31.12.2009 устранить выявленные недостатки.

Истец, в установленный заказчиком в письме N 97 от 07.05.2010 (т.1 л.д. 119-120) срок выявленные недостатки не устранил.

Истец не подтвердил, что сумма устранения недостатков меньше предъявленной ко взысканию. В соответствии с вышеизложенными экспертными заключениями исправление недостатков работ возможно путем демонтажа всех работ. Экспертом ООО "Донской центр судебной экспертизы" установлено, что стоимость устранения выявленных недостатков по договорам N 71 и 72 составляет 10 451 813 руб. 90 коп, исходя из согласованной сторонами сметы к договорам. Ответчиком в материалы дела представлен договор подряда N0105/10 от 21.05.2010, заключенный с ООО "СК Югэнергоспецстрой", по условиям которого последний обязался выполнить следующие работы на объекте ответчика: монтаж алюминиевых витражей из профиля "ТАТПРОФ"; изготовление и монтаж откосов фасада из оцинкованной стали с полимерным покрытием в соответствии с Альбомом Технических решений системы "ВИДНАЛ К-С-В" производства ООО "РусАлюмСтрой" (исправление работ выполненных ООО "Дамина -Юг"); изготовление и монтаж вентилируемого фасада Системы "Видналл" из композитной панели "001ЛЭ8ТАК. 81". В соответствии со сметой N 2 (на выполнение работ по изготовлению и монтаж) откосов фасада из оцинкованной стали с полимерным покрытием в соответствии с Альбомом Технических решений системы "ВИДПАЛ К-С-В" производства ООО "РусАлюмСтроп") стоимость работ и материала составляет 4 415 863,64 руб. (включает в себя работы по демонтажу конструкций выполненных Ответчиком и монтажу новых конструкций).

Таким образом, материалами дела подтверждено, что стоимость работ и материалов необходимых для исправления грубейших нарушений, допущенных при исполнении спорных договоров подряда, в несколько раз превышает предъявленную ко взысканию истцом сумму. Истец не представил доказательств возможности устранения недостатков иным способом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 ГК РФ, обязанность заказчика оплатить обусловленную договором цену после окончательной сдачи результата выполненных работ возникает при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Истцом доказательств надлежащего выполнения работ в материалы дела не представлено.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно установил фактические обстоятельства, исследовал имеющиеся в деле доказательства. При принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права. Оснований для изменения или отмены судебного акта, апелляционная инстанция не установила

В соответствии со ст.110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другой стороны.

На основании указанной нормы расходы по дополнительной экспертизе в размере 80 000 руб. подлежат возложению на истца. Последним перечислено на депозитный счет Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 80 000 руб. по платежным поручениям 12 от 18.02.2011 г.., 81 от 20.07.2011 г.. Указанная сумма подлежит перечислению ООО "Донской центр судебной экспертизы" по счету N 18 от 14.06.2011 г..

ООО "Элитстрой" подлежит возврату с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 115 000 руб., перечисленных по платежным поручениям N N 34 от 21.02.2011 г.. и N 50 от 25.03.2011 г..

Расходы по уплате государственной пошлины по жалобе возлагаются на истца в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.12.2010 г.. по делу N А53-6521/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Перечислить ООО "Донской центр судебной экспертизы" с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 80 000 руб. на основании счета N 18 от 14.06.2011 г.., оплаченных истцом по платежным поручениям N12 от 18.02.2011 г.., N 81 от 20.07.2011 г..

Возвратить ООО "Элитстрой" с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 115 000 руб., оплаченных по платежным поручениям N 34 от 21.02.2011 г.. и N 50 от 25.03.2011 г..

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

Б.Т. Чотчаев И.В. Пономарева