Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2011 г. N 19АП-3026/11

19 июля 2011 г.

Дело N А64-709/2011

город Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 июля 2011 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Протасова А.И.,

судей Семенюта Е.А.,

Миронцевой Н.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бутыриной Е.А.,

при участии:

от УВД по городу Тамбову: представители не явились, имеются доказательства надлежащего извещения,

от индивидуального предпринимателя Кулина Валерия Викторовича: представители не явились, имеются доказательства надлежащего извещения,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Кулина Валерия Викторовича на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 06.05.2011 по делу N А64-709/2011 (судья Кочетков А.В.) по заявлению Управления внутренних дел по городу Тамбову о привлечении предпринимателя к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Управление внутренних дел по г. Тамбову (ОГРН 1086829012731) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Кулина Валерия Викторовича (ИНН 682966189022; ОГРН 310682908300019) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Решением суда от 06.05.2011 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным решением, индивидуальный предприниматель Кулин Валерий Викторович обратился в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела, нарушение норм материального права.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее заявитель указывает на то, что ИП Кулин В.В. предоставляет услуги Агента платежной системы, не является организатором азартной игры, не заключает соглашений о выигрышах с посетителями и не способствует заключению таких соглашений между покупателями, поскольку организаторами азартных игр не устанавливаются правила проведения азартных игр, а осуществляется деяиельность по купле-продаже ЭЧП, о чем свидетельствует договоры между Агентом и платежной системой. ИП Кулин В.В. не является собственником тгрового оборудования, а электронные витрины произведены в целях доступа к сети Интернет и Интернет- ресурсам. ИП Кулин В.В. не был уведомлен о возбуждении в отношении него административного производства. Никаких операций кроме купли-продажи электронных чеков ИП Кулин В.В. не совершал, в связи с чем в действиях индивидуального предпринимателя отсутствует состав вменяемого ему правонарушения.

В судебное заседание лица, участвующие в деле, не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещен ы надлежащим образом.

Дело рассматривалось в отсутствие указанных лиц в порядке ст.ст. 156, 266 АПК РФ.

Как видно из материалов дела, 09.02.2011 сотрудниками УВД по г.Тамбову в магазине электронных покупок "Мега-Бэй", расположенном по адресу: г. Тамбов, Б. Энтузиастов, д. 2 "а", был выявлен факт организации и проведения азартных игр индивидуальным предпринимателем Кулиным В.В. с использованием развлекательного (электронного) оборудования без специального разрешения.

09.02.2011 сотрудниками ОМ N 1 УВД по г. Тамбову в магазине электронных покупок "Мега-Бей", принадлежащем ИП Кулину В.В. на праве аренды, расположенном по адресу: г. Тамбов, ул. Коммунальная, д.28 выявлен факт организации и проведения азартных игр с использованием электронных аппаратов без специального разрешения, что является нарушением Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006.

09.02.2011 в целях обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении, в соответствии со ст. 27.8 КоАП РФ ОД ОМ N 1 УВД по г. Тамбову старшим лейтенантом милиции в присутствии понятых произведен осмотр помещения, расположенного по адресу: г. Тамбов, ул. Б. Энтузиастов, д. 2А о чем был составлен соответствующий протокол (л.д.34-37)

По данному факту 11.02.2011 старшим инспектором ОБППР и ИАЗ УВД по г. Тамбову Миротиным С.В. был составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

В соответствии с ч. 1 и абз. 3 ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ УВД по г. Тамбову Тамбовской области 15.02.2011 обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что в действиях индивидуального предпринимателя Кулина Валерия Викторовича имеется состав вменяемого административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, действия посетителя на игровом оборудовании отвечают признакам азартной игры, поскольку участник игры заинтересован в выигрыше, определяемом устройством находящимся внутри оборудования без участия организатора, баллов (электронных чеков) на данном оборудовании, так как выигранные баллы (электронные чеки) в дальнейшем обеспечивает получение игроком денежного выигрыша на руки, который клиент может забрать в любой момент по своему усмотрению.

Апелляционная коллегия соглашается с указанными выводами суда, считает их правомерными, обоснованными и полагает необходимым при рассмотрении данного спора руководствоваться следующим.

Объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, заключается в осуществлении предпринимательской деятельности в отсутствие специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии с пунктом 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом.

Однако отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

То есть, если для осуществления какого-либо вида предпринимательской деятельности требуется получение специального разрешения (лицензии), то осуществление данной деятельности в отсутствие этого разрешения (лицензии) образует объективную сторону административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации определяются и ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан устанавливаются Законом N 244-ФЗ.

Часть 1 статьи 5 указанного Закона закрепляет, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных данным Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

В соответствии с пунктом 5 статьи 4 и части 1 статьи 6 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

Согласно статье 4 Закона N 244-ФЗ азартной игрой признается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1); под букмекерской конторой понимается игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр (пункт 14).

В соответствии с частью 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном этим Законом.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона N 244-ФЗ для осуществления незапрещенной законом деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне необходимо разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне. Данный документ, как следует из пункта 8 статьи 4 названного Закона, представляет собой выдаваемый в соответствии с этим Законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

При этом запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, что подтверждается позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении N 5889/10 от 05.10.2010.

Таким образом, для выявления в составе деяния индивидуального предпринимателя Кулина Валерия Викторовича объективной стороны вменяемого УВД г. Тамбова Тамбовской области административного правонарушения необходимо установить тот факт, что Индивидуальный предприниматель в помещении, в котором проведена проверка, осуществлял деятельность по организации и проведению азартных игр.

В подтверждение данного факта административный орган сослался в результате непосредственного осмотра места правонарушения, опроса свидетелей, в доказательство чего в материалах дела имеются протокол об административном правонарушении ББ N 842281 от 11.02.2011 (л.д. 7, том 1), рапорт от 09.02.2011 (л.д. 14 том 1), протокол осмотра помещений, территорий от 09.02.2011 (л.д. 16, том 1), показания свидетелей Винокурова Ю.А. (л.д. 22, том 1), Чурилова И.М. (л.д. 23, том 1), Куликова О.С. (л.д. 24, том 1), Угловой Е.И. (л.д. 25, том 1).

Судом первой инстанции также была дана оценка показаниям свидетеля Винокурова Ю.А., пояснившего, что 09.02.2011 он пришел попить кофе в помещение игрового клуба, куда раньше приходил играть и где в тот момент играли другие посетители. Для получения доступа к игре деньги необходимо вставлять в купюроприемник, в случае выигрыша деньги выдает сотрудник клуба, при этом взимается комиссия, на 32-значный код на экране монитора внимания не обращал.

Таким образом, суд первой инстанции верно установил, что посетитель магазина электронных покупок "Мега-Бэй", расположенного по адресу: г. Тамбов, Б. Энтузиастов, д. 2 "а" выбирает игровое оборудование, оплата услуги игры производится через купюроприемник, установленный на игровом оборудовании. Клиент самостоятельно определяет денежную сумму, подлежащую внесению в игровое оборудование в качестве баллов (электронных чеков), определение выигрышной комбинации символов и размера выигрыша не зависит от работников индивидуального предпринимателя, клиент после зачисления баллов (электронных чеков) лично путем неоднократного нажатия клавиш управления может фиксировать определенные комбинации, увеличивать (уменьшать) количество баллов (электронных чеков) и сумму выигрыша.

Установленные по делу обстоятельства позволяют сделать вывод, что суд первой инстанции правильно пришел к выводу, что данные действия посетителя на игровых автоматах отвечают признакам азартной игры, поскольку участник игры заинтересован в выигрыше, определяемом устройством находящимся внутри оборудования без участия организатора, призовых баллов на данном оборудовании, так как выигранные баллы в дальнейшем обеспечивает получение игроком денежного выигрыша на руки.

Вышеизложенным подтверждается, что ИП Кулиным В.В. осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования.

При рассмотрении дела судом первой инстанции всесторонне полно были оценены все представленные лицами, участвующими в деле, доказательства.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы, что используемое Кулиным В.В. оборудование прошло независимую экспертизу, согласно заключению которой полностью исключается отнесение данного оборудования к игровому.

Заверенные копии заключений эксперта ООО "Эксперт-профи" от 14.01.2011 также обосновано не были приняты в качестве доказательств, так как оригиналы данных экспертиз суду не были представлены, а вопросы, поставленные перед экспертом, требуют специальных технических знаний и выходят за рамки предмета экспертизы.

В силу статей 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об относимости и допустимости доказательств, индивидуальным предпринимателем не была подтверждена относимость представленных представителем предпринимателя экспертных заключений к предмету спора.

В соответствии с п. 16 ст. 4 Федерального закона N 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием.

Как было установлено судом первой инстанции, само по себе неиспользование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного для этого оборудования (в том числе именно игровых аппаратов), а использование другого оборудования, не свидетельствует об отсутствии состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

На основании вышеизложенного суд первой инстанции определил, что используемое Кулиным В.В. оборудование представляет собой обычное компьютерное оборудование, состоящее из системных блоков, мониторов, клавиатуры, компьютерной мыши , pos-терминала и дистанционных кардвендеров - торговых автоматов оплаты товаров/услуг посредством Интернета не имеет значения для решения вопроса о наличии (отсутствии) в действиях Кулина В.В. состава административного правонарушения

На основании вышеизложенного, судом первой инстанции было верно установлено, что индивидуальным предпринимателем осуществлялась деятельность, содержащая признаки азартной игры, определенные в Законе N 244-ФЗ, поэтому конкретные технические характеристики оборудования, используемого индивидуальным предпринимателем, не имеют правового значения для разрешения настоящего спора.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы, изложенные в обоснование своей позиции при рассмотрении дела судом первой инстанции, и нашли свое отражение в судебном акте. Они были подробно исследованы и, по мнению суда апелляционной инстанции, им была дана правильная юридическая оценка. Оснований для их переоценки у апелляционного суда не имеется.

При таких обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, оценив представленные доказательства, что в действиях индивидуального предпринимателя Кулина В.В. имеется состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена в части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, в том числе вины в его совершении.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, индивидуальным предпринимателем Кулиным В.В. на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционная инстанции считает, что судом первой инстанции фактические обстоятельства дела установлены полно, представленным доказательствам дана надлежащая оценка, оспариваемый судебный акт соответствует нормам материального права.

Учитывая изложенное, и руководствуясь п.1 ст.269, ст.271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 06.05.2011 по делу N А64-709/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в порядке ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

А.И. Протасов

Судьи

Е.А. Семенюта Н.Д. Миронцева