Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 августа 2011 г. N 09АП-15752/11

г. Москва

Дело N А40-16952/08-134-112

04 августа 2011 г.

N 09 АП-15752/2011-ГК

Резолютивная часть постановления объявлена 02.08.2011.

Постановление в полном объеме изготовлено 04.08.2011

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Е.А.Сазоновой,

судей: И.С. Лящевского, С.П. Седова,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Сурковой Т.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

Открытого акционерного общества "Чайка" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.04.2011 г. по делу N А40-16952/08-134-112, принятое судьей Лариной Г.М., по иску Открытого акционерного общества "Чайка" (ОГРН 1027700308349, 119034, Москва, Турчанинов пер., д.3, стр.1) к Открытому акционерному обществу "УЭЗ" (ОГРН 1087746165330, 119019, Москва, Новый Арбат ул., д.11, стр.1) третьи лица: Закрытое акционерное общество "Альбион М", Закрытое акционерное общество "Чайка Девелопмент", Открытое акционерное общество "ВСУМ", Государственное унитарное предприятие г. Москвы "Моспроект-2" им. М.В. Посохина о взыскании убытков в размере 21 687 027,61 руб.

при участии в судебном заседании: от истца: Жигалова В.Б. (по дов. N 24 от 27.06.2011); Щербакова Т.Г. (по дов.) от ответчика: Куликовский П.А. (по дов. N 21 от 01.12.2010); Комаров В.И. (по дов. от 12.01.2011); от третьих лиц: ЗАО "Чайка Девелопмент": Зайцева Н.В. (по дов. N 10 от 11.02.2011) ЗАО "Альбион М": Савинов Р.В. (по дов. от 14.02.2011) ОАО "ВСУМ": не явился, извещен; ГУП г. Москвы "Моспроект-2" им. М.В. Посохина: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ

В Арбитражный суд города Москвы обратилось Открытое акционерное общество "Чайка" с иском о взыскании с Открытого акционерного общества "УЭЗ" убытков в размере 21 687 027 руб. 61 коп.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.01.2010, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2010 года заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Федерального арбитражного суда от 07.09.2010 вышеуказанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

В своем постановлении суд кассационной инстанции указал на то, что судами не исследовался и не выяснялся вопрос применения в данном случаи положений статьи 404 Гражданского кодекса РФ, а также не выяснен вопрос о наличии причинно-следственной связи между ненадлежащим исполнением ответчиком условий договора и расходами, которые истец произвел в дальнейшем.

При новом рассмотрении дела решением от 28.04.2011 в удовлетворении иска отказано.

В обоснование вынесенного решения суд первой инстанции указал, что истцом не доказан факт возникновения у него убытков по вине ответчика, а также наличие прямой причинно-следственной связи между действиями ответчика и каким-либо материальным вредом, причиненным истцу.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, судом неправильно применены нормы материального права.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить. Представитель ответчика в судебном заседании против доводов и требований апелляционной инстанции возражал по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения. Представители третьих лиц - ЗАО "Чайка Девелопмент" и ЗАО "Альбион М" в судебном заседании поддержали правовую позицию истца, просили решение суда первой инстанции отменить.

Третьи лица - ОАО "ВСУМ" и ГУП г. Москвы "Моспроект-2" им. М.В. Посохина в судебное заседание не явились, дело рассмотрено в их отсутствие в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как видно из материалов дела, 20.01.1998 г. между истцом и ответчиком был заключен договор N 4-у на выполнение функций заказчика-застройщика.

В соответствии с п. 1.1 договора заказчик (истец) сдает, а исполнитель (ответчик) принимает на себя функции заказчика-застройщика: техническое сопровождение разработки предпроектной и проектно-сметной документации, строительство универсального спортивно-культурного центра, на территории, предоставляемой заказчиком под строительство на основании государственного акта на право собственности на землю, пожизненного наследования, владения, бессрочного (постоянного) пользования землей N М-01-009513 от 14.08.97 г. по адресу: Кропоткинская набережная, Турчанинов переулок, дом 1/3, инженерная подготовка территории.

Исковые требования мотивированы тем, что в результате того, что ответчик выполнил предусмотренные договором работы с ненадлежащим качеством и не произвел необходимых действий по передаче объекта строительства и его сохранению, у истца возникли убытки, поскольку истцу для исправления возникших по вине ответчика дефектов необходимо было произвести расходы, которые составили 21 687 027 руб. 61 коп.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Как установлено ч. 2 ст. 15 Гражданского кодекса РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со ст. 720 Гражданского кодекса РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем недоимку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Таким образом, заказчик, подписывая акт о приемке выполненных работ и не указывая о наличии недостатков, действовал свободно, на свой страх и риск в соответствии со ст. 2, 421 Гражданского кодекса РФ.

По правилам ст. ст. 393 и 723 Гражданского кодекса РФ заказчик вправе требовать возмещения убытков, причиненных вследствие неустранения подрядчиком недостатков работ или выявления неустранимых недостатков результата работы, при доказанности размера ущерба, вины причинителя и наличия причинно-следственной связи между нарушением обязательства и убытками.

Согласно п. 3 ст.753 Гражданского кодекса РФ заказчик, предварительно принявший результат отдельного этапа работ, несет риск последствий гибели или повреждения результата работ, которые произошли не по вине подрядчика.

В соответствии с п. 7.1 договора после подписания акта приемки центра, части его или этапа работ заказчик (истец) принимает центр или часть его под охрану и несет риск возможного его разрушения или повреждения лиц, соответственно, разрушения и повреждения принятой части.

Указанный договор 01.11.04 был расторгнут ОАО "Чайка" в одностороннем порядке, что повлекло за собой его прекращение в силу ст. 1002 и 1003 Гражданского кодекса РФ.

Данное обстоятельство не лишало ОАО "Чайка", как собственника объекта, обязанности в силу ст.210-211 Гражданского кодекса РФ нести бремя его содержания и риски, связанные с разрушением строительных конструкций в связи с непринятием мер по его консервации.

Как следует из материалов дела, указанные истцом дефекты конструкций были выявлены в 2006 году, однако, не имели недопустимых дефектов и удовлетворяли требованиям табл.41 СНиП 03-03.01-87 "Несущие и ограждающие конструкции", что подтверждается заключением НИИОСП им. Н.М.Герсеванова от 18.07.06, согласно которому, к 2006 году открытые поверхности строительных конструкций покрылись ржавчиной и произошла их коррозия вследствие воздействия времени и атмосферных явлений, а также заключением ЦНИИСК им. В.А.Кучеренко от 12.07.06 и заключением по результатам контроля сварных швов от 18.10.06 ЛСЦ ПИИ "Микро", согласно которому в 2006 году были обнаружены дефекты открытых швов. При этом недопустимых дефектов в обследованных сварных швах обнаружено не было. Из данных заключений также следует, что коррозия металлических конструкций и швов не являются скрытыми недостатками.

Реальная возможность произошедших изменений вследствие непринятия мер по консервации объекта подтверждена в заключении ГУ Российского федерального центра судебной экспертизы при МЮ РФ и пояснениями эксперта при рассмотрении настоящего дела.

Договором не предусматривалась возможность передачи ГУП "УЭЗ" строительной площадки, либо обязательства ГУП "УЭЗ" по проведению работ по консервации объекта.

Во исполнение п.4.1.14. договора по согласованию с ОАО "Чайка" функции генерального подрядчика по строительству и сдаче объекта в эксплуатацию, а также ответственность за допущенные недостатки были переданы ОАО "ВСУМ" на основании договора подряда N 780-юр от 12.07.00.

Функции генерального проектировщика, а также ведение авторского надзора на объекте были переданы ГУП города Москвы Управления по проектированию общественных зданий и сооружений "МОСПРОЕКТ-2" имени М.В. Посохина на основании договора N 71-1599-01 от 23.02.02.

Согласно п. 3.2. указанного выше договора генеральный проектировщик принял на себя обязательство контролировать в процессе строительства объекта соответствие выполняемых строительно-монтажных работ проектным решениям, вести журнал авторского надзора и вносить в него выявленные при строительстве отступления от проектной документации, строительных норм и правил, технических условий по проведению работ, участвовать в промежуточной приемке ответственных конструкций по мере их готовности и составлять об этом акты, участвовать в приемке и составлении актов освидетельствования работ, скрываемых последующими работами и конструкциями, от качества исполнения которых зависит прочность и устойчивость возводимого здания.

Судом установлено, что строительно-монтажные работы на объекте были выполнены частично, приняты без замечаний в порядке, предусмотренном договором на основании соответствующих актов по форме КС-2 и КС-3 и оплачены истцом в объеме, предусмотренном проектно-сметной документацией.

Довод истца о том, что работы по фундаментной плите выполнены в ином объеме, чем предусмотрено проектно-сметной документацией, не нашли своего подтверждения.

Как следует из спецификации элементов плана фундаментной плиты (шифр 23/ф-02; 71/1599-01 КО-3) проектом предусматривалось устройство бетонной плиты толщиной 1,2 м. для чего предусматривалось залить 2 915 куб.м. бетона.

Как следует из материалов дела N А40-13325-05-97-109 работы по фундаментной плите и стене в грунте, как работы, подлежащие последующему закрытию, были выполнены и приняты в порядке, установленном договором, в августе 2004 (акт N34) и в октябре 2002 года (акт N36) соответственно (т.4. л.д.24-25).

Как следует из заключения НИИОСП им. Н.М. Герсеванова от 20.07.04 толщина обследованной фундаментной плиты составила 1,2 м.

Выполнение работ в объеме, предусмотренном проектом, подтверждается актами освидетельствования скрытых работ на армирование от 30.07.04 и 08.08.04, и бетонирование от 02.08.04., 10.08.04 фундаментной плиты, заключением эксперта N 703/19-8 от 23.12.05, согласно таблицы N 3 приложения 1 заключения эксперта N 703/19-8 от 23.12.05. фактический объем составил 2 933 куб.м., а также отзывом ГУП г. Москвы Управления по проектированию общественных зданий и сооружений "Моспроект-2" им. М.В. Посохина.

Ответчик не оспаривает то обстоятельство, что боковая стенка приямка пассажирского лифта и въездной рампы не выполнялись, истцом не принимались и не оплачивались, что также подтверждается экспертным заключением N 703-19-8 от 23.12.05, однако данное обстоятельство не может быть признано строительным дефектом.

Таким образом, собранные по настоящему делу доказательства в их совокупности и взаимосвязи позволяют сделать вывод о том, что истец не доказал факт возникновения у него убытков по вине ответчика, а также наличие прямой причинно - следственной связи между действиями ответчика и материальным вредом, причиненным истцу.

Согласно ст. 195 Гражданского кодекса РФ, исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено.

В силу ст. 196 Гражданского кодекса РФ, общий срок исковой давности устанавливается в три года.

В соответствии с п. 2 ст. 199 Гражданского кодекса РФ, исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения, истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

Суд апелляционной инстанции соглашается с обоснованностью вывода суда первой инстанции о том, что срок исковой давности по требованиям о взыскании убытков истек в ноябре 2007 года, поскольку истец должен был узнать о том, что ответчиком нарушено его право при приемке выполненных работ - октябрь 2002 года, август 2004 года, при подписании актов освидетельствования скрытых работ по армировке от 30.07.04 и бетонированию фундаментной плиты и не позднее направления письма о расторжении договора - 01.11.2004.

Исковое заявление было подано в суд 03.04.2008.

Таким образом, арбитражный апелляционный суд признает правомерным применение судом первой инстанции срока исковый давности.

При таких обстоятельствах, основания для удовлетворения иска отсутствуют.

Судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Истцом не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28.04.2011 г. по делу N А40-16952/08-134-112 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Чайка" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:

Е.А. Сазонова

Судьи

И.С. Лящевский С.П. Седов