Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 мая 2011 г. N 19АП-1131/11

03 мая 2011 г.

N А48-2148/2010

г. Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 25 апреля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 мая 2011 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Афониной Н.П.,

судей Суховой И.Б.,

Яковлева А.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мещеряковой В.С.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Авилон": Толкачев В.Г., генеральный директор, выписка из ЕГРЮЛ; Тимошевская Е.А., адвокат, доверенность N 10 от 17.08.2010;

от общества с ограниченной ответственностью "Ипотекастрой": представитель не явился, доказательства надлежащего уведомления в материалах дела имеются;

от общества с ограниченной ответственностью "СМУ-55": представитель не явился, доказательства надлежащего уведомления в материалах дела имеются;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ипотекастрой" на решение Арбитражного суда Орловской области от 19.01.2011 по делу N А48-2148/2010 (судья Химичев В.А.) по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью Торгово-строительная компания "Авилон" (ОГРН 1065753000488 ИНН 5753038362) к обществу с ограниченной ответственностью "Ипотекастрой" (ОГРН 1065752001380 ИНН 5752038874), с участием третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "СМУ-55" (ИНН 77335393080), о взыскании 3 274 535 руб. 14 коп. долга, убытков и процентов за пользование чужими денежными средствами,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью Торгово-строительная компания "Авилон" (далее - ООО ТСК "Авилон", истец) обратилось в Арбитражный суд Орловской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Ипотекастрой" (далее - ООО "Ипотекастрой", ответчик) о взыскании задолженности, процентов в размере 3 274 535 руб. 14 коп.

В ходе рассмотрения дела истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчика задолженность по предоплате по договору N 1 от 26.03.2009 в сумме 95 673 руб. и проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 9 577 руб. 27 коп. за период с 14.07.2009 по 21.10.2010 включительно и продолжать взыскание процентов с 22.10.2010 по день фактического исполнения судебного акта с суммы основного долга в размере 95 673 руб. за каждый день просрочки исполнения обязательства из расчета ставки рефинансирования ЦБ РФ в размере 7,75% годовых;

- взыскать с ООО "Ипотекастрой" убытки, возникшие в результате ненадлежащего исполнения ООО "Ипотекастрой" обязательств по договору N 1 от 26.03.2009 в сумме 2 505 000 руб.;

- взыскать задолженность по договору N 2 от 22.10.2009 в сумме 635 168 руб. и проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 28 116 руб. 87 коп. за период с 03.11.2009 по 21.10.2010 включительно и продолжать взыскание процентов с 22.10.2010 по день фактического исполнения судебного акта с суммы основного долга в размере 635 168 руб. за каждый день просрочки исполнения обязательства из расчета ставки рефинансирования ЦБ РФ в размере 7,75% годовых.

Решением Арбитражного суда Орловской области от 19.01.2011 исковые требования удовлетворены в части взыскания основного долга в размере 3 235 841 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами, а также 39 358 руб. 12 коп. расходов по уплате государственной пошлины, 2 095 руб. 49 коп. расходов по уплате вознаграждения эксперту. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Ипотекастрой" обратилось в Девятнадцатый арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель ссылался на то, что недостатки выполненных истцом работ являются существенными, неустранимыми и исключают возможность использования результата для указанной в договоре строительного подряда цели.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Авилон" просит в удовлетворении апелляционной жалобы ООО "Ипотекастрой" отказать, указывает, что судом первой инстанции не нарушены нормы процессуального и материального права.

ООО "Ипотекастрой", ООО "СМУ-55" явку представителей в судебное заседание не обеспечили. Дело рассматривается в порядке статей 156, 266 АПК РФ в отсутствие надлежащим образом уведомленных участников процесса.

Исследовав представленные доказательства, заслушав представителей истца, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 26.03.2009 между ООО "Ипотекастрой" (заказчик), ООО "СМУ-55" (генеральный подрядчик) и ООО ТСК "Авилон" (субподрядчик) заключен договор N 1.

Согласно пункту 1.1 договора субподрядчик обязуется изготовить и установить оконные и дверные изделия из ПВХ-профилей белого цвета с двухкамерными стеклопакетами, согласно спецификации (Приложение N 1) производства фирмы VEKA, RaTex, оснащенных фурнитурой МACO и стеклопакетом на основе стекла марки M1 (именуемые в дальнейшем "изделия" или "результат работ"), в семнадцатиэтажном одноподъездном жилом многоквартирном доме, расположенном по адресу: г. Орел, пер. Межевой, д.7, выполнить другие работы, предусмотренные в эскизе изделия, составленном сторонами и являющимся неотъемлемой частью настоящего договора, и осуществить иные действия, предусмотренные в качестве его обязанностей настоящим договором. Генеральный подрядчик обязуется осуществлять контроль за производством работ субподрядчиком и принять изделия после их выполнения, а заказчик обязуется оплатить выполненную работу на условиях, установленных настоящим договором.

Согласно пункту 1.6 договора N 1 от 26.03.2009 качество работ и их результат по настоящему договору должны соответствовать требованиям ГОСТов, СНиПов и технических условий, применяемых к данному виду работ.

В соответствии с разделом 3 договора N 1 от 26.03.2009 стоимость всего комплекса работ по настоящему договору состоит из стоимости конкретных работ, согласованных в эскизе, локальной смете и спецификации (Приложение N1), являющихся неотъемлемой частью настоящего договора, и подтверждается счетом-фактурой, выдаваемой Генеральному подрядчику. Стоимость всего комплекса работ по настоящему договору составляет 3 500 673 руб., в том числе НДС 534 001 руб.

Согласно разделу 4 договора N 1 от 26.03.2009 оплату всего комплекса работ Субподрядчику производит Заказчик. Расчет за выполняемые работы производится в следующем порядке: сумма предоплаты составляет 995 673 руб. и уплачивается несколькими этапами: в течение 7 банковских дней с момента подписания настоящего договора Заказчик обязуется произвести предоплату в сумме 100 000 руб. путем перечисления денежных средств на расчетный счет субподрядчика; оставшуюся сумму предоплаты в размере 895 673 руб. заказчик обязуется уплачивать субподрядчику равными частями по 179 134 руб. 60 коп. в течение 2-х банковских дней с момента получения письменных заявок о перечислении необходимой суммы денежных средств, при условии предоставления субподрядчиком и подписания сторонами актов выполненных работ по форме КС-2, справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3 на ранее, полученные суммы. Остаток суммы задолженности по договору в размере 2 505 000 руб. уплачивается только после подписания сторонами актов приемки выполненных работ на сумму предоплаты, указанной в пункте 4.2.1 договора, по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 и акта сверки взаимных расчетов.

Оплата суммы, указанной в пункте 4.2.2 договора, осуществляется поэтапно в течение 30 календарных дней с момента- подписания сторонами актов выполненных этапов работ по форме КС-2 и предоставления справки по форме КС-3, путем подписания заказчиком и субподрядчиком договоров долевого участия в строительстве семиэтажного одноподъездного жилого многоквартирного дома по адресу: г. Орел, пер. Межевой, д. 7, где долей субподрядчика являются: две однокомнатные квартиры общими строительными площадями 41.9 кв.м. и 41.6 кв.м. общей стоимостью 2 505 000 руб. из расчета 30 000 руб. за 1 кв.м. площади. В течение 10 календарных дней с момента заключения последнего договора долевого участия, стороны настоящего договора обязуются подписать акт сверки взаимных расчетов.

22.10.2009 между ООО "Ипотекастрой" (заказчик), ООО "СМУ-55" (генеральный подрядчик) и ООО ТСК "Авилон" (субподрядчик) заключен договор N 2, по которому субподрядчик ООО ТСК "Авилон" обязуется изготовить и установить оконные и дверные изделия из ПВХ-профилей белого цвета с двухкамерными стеклопакетами, согласно спецификации (приложение к договору) производства фирмы VEKA, оснащенных фурнитурой MACО и стеклопакетом на основе стекла марки М1 (именуемые в дальнейшем "изделия" или "результат работ"), в семнадцатиэтажном одноподъездном жилом многоквартирном доме, расположенном по адресу: г. Орел, пер. Межевой д. 7, выполнить другие работы, предусмотренные в эскизе изделия, составленном сторонами и являющимся неотъемлемой частью настоящего договора и осуществить иные действия, предусмотренные в качестве его обязанностей настоящим договором. генеральный подрядчик ООО "СМУ-55" обязуется осуществлять контроль за производством работ субподрядчика и принять изделия после их выполнения, заказчик ООО "Ипотекастрой" в свою очередь обязуется оплатить выполненную работу на условиях установленных настоящим договором.

Согласно пункту 1.6 договора N 2 от 22.10.2009 качество работ и их результат по настоящему договору должно соответствовать требованиям ГОСТов, СНиПов и технических условий, применяемых к данному виду работ.

В соответствии с разделом 3 договора N 2 от 22.10.2009 стоимость всего комплекса работ по настоящему договору состоит из стоимости конкретных работ, согласованных в эскизе, локальной смете и спецификации (Приложение N1), являющихся неотъемлемой частью настоящего договора, и подтверждается счетом-фактурой, выдаваемой Генеральному подрядчику. Стоимость всего комплекса работ по настоящему договору составляет 875 168 руб., в том числе НДС 133 500 руб.

Согласно разделу 4 договора N 2 от 22.10.2009 оплату всего комплекса работ субподрядчику производит заказчик. Расчет за выполняемые работы производится в следующем порядке: сумма предоплаты составляет 300 000 руб. и уплачивается в течение 7 банковских дней с момента подписания настоящего договора путем перечисления денежных средств на расчетный счет Субподрядчика. Остаток суммы задолженности по договору в размере 575 168 руб. уплачивается в течение 7 банковских дней с момента подписания сторонами актов приемки выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 и акта сверки взаимных расчетов.

Исполнив обязанности по договору N 1 от 26.03.2009 30 ноября 2009 года и по договору N 2 от 22.10.2009 01 апреля 2010 года, ООО ТСК "Авилон" направило другим участникам договоров акты выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, предусмотренные пунктом 5.2 договора N 1 от 26.03.2009 г. и пунктом 5.2 договора N 2 от 22.10.2009 генеральным подрядчиком ООО "СМУ-55" акты не подписаны без указания причин.

Уведомления о принятии работ неоднократно направлялись генеральному подрядчику и заказчику. Данное обстоятельство подтверждается письмами N 112 от 30.11.2009 , N 71 от 01.04.2010. Акт выполненных работ по форме КС-2 и справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3 были получены генеральным подрядчиком и заказчиком, что подтверждается почтовыми квитанциями и почтовыми уведомлениями. Данные обстоятельства ответчиком и третьим лицом не оспариваются.

Отраженные в актах работы не были приняты ввиду их ненадлежащего качества, что нашло отражение в письмах ответчика N 46 от 15.04.2009 , N 33 от 21.04.2010, N 75 от 25.06.2009, N 64 от 25.05.2009, N 163 от 24.12.2009, N 120 от 23.10.2009, N 115 от 09.10.2009, N 143 от 24.10.2009 ООО "Ипотекастрой" 07.10.2009 и 24.11.2009 направляло истцу претензии с требованием о выполнении обязательств по договору N 1 от 26.03.2009.

Поскольку выполненные работы ответчиком не оплачены, истец обратился в арбитражный суд за защитой своих имущественных интересов.

При вынесении решения суд первой инстанции посчитал, что исковые требования истца подлежат частичному удовлетворению.

Арбитражный апелляционный суд находит данный вывод арбитражного суда первой инстанции соответствующим фактическим обстоятельствам дела и требованиям закона исходя из следующего.

В соответствии со статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии со статьями 307, 309 ГК РФ, в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги, и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований и должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота и иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий согласно правилам статьи 310 ГК РФ не допускается.

Суд первой инстанции правомерно определил, что исходя из правовой природы отношений, вытекающих из указанных договоров, к возникшему спору подлежат применению нормы Главы 37 ГК РФ о договорах подряда.

Ссылка истца на норму 405 ГК РФ при взыскании с ООО "Ипотекастрой" убытков, возникшие в результате ненадлежащего исполнения ООО "Ипотекастрой" обязательств по договору N 1 от 26.03.2009 в сумме 2 505 000 руб. обоснованно отклонена судом первой инстанции.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат, а заказчик обязуется принять результат и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

На основании пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Таким образом, генеральный подрядчик, получив от истца акты выполненных работ, должен был направить ему подписанные акты или мотивированный отказ от приемки работ.

Письмами N 112 от 30.11.2009 , истец уведомил ответчика о полном окончании работ по договору N 1 и повторно просил приступить к приемке выполненных работ.

В силу пункта 5.1. договоров приемка результата работ осуществляется ответчиком в течение 3-х дней после получения ответчиком сообщения истца о выполнении работ.

Истец в претензии N 28 от 23.12.2009 потребовал от ответчика назначение даты и времени для приемки выполненных работ по договору. Истец письмом N 71 от 01.04.2010 повторно уведомил ответчика и третье лицо о готовности сдачи работ с приложением акта выполненных работ от 01.04.2010, справки о стоимости выполненных работ от 01.04.2010 по установленной форме, расчета договорной цены по объекту, ведомости ресурсов.

Ответчиком указанное письмо с приложениями было получено 13.04.2010, что подтверждается почтовым уведомлением N 30200025163310 от 06.04.2010

Письмо, направленное в адрес третьего лица вернулось по причине отсутствия адресата по указанному адресу, в связи с чем, указанное письмо с приложениями было вручено третьему лицу нарочно 29.04.2010, что подтверждается отметкой третьего лица на письме.

По договору N 1 истом был подписан односторонний акт приемки выполненных работ N2 от 01.04.2010 , в котором истцом по состоянию на 14.04.2010 указано на отказ от подписи ответчика в приемке работ. По договору N2 у ответчика возникло обязательство по оплате стоимости работ по установке оконных и дверных блоков в сумме 875 168 руб. денежными средствами.

Предоплата в размере 300 000 руб. в течение 7-ми банковских дней с момента подписания договора, т.е. в срок до 02.11.2009 включительно, в установленный договором срок ответчиком не была перечислена. Это обязательство было исполнено частично путем перечисления денежных средств платежным поручением N 321 от 16.11.2009 на сумму 240 000 руб.

Письмом N 80 от 03.1 1.2009 истец просил перечислить предоплату по договору N2, указанное письмо было получено ответчиком 03.11.2009. Письмом N 111 от 30.11.2009 истец просил исполнить обязательство по перечислению недоимки по предоплате по договору N2, указанное письмо было получено ответчиком 01.12.2009.

Во исполнение пункта 1.5 договора N 2 истцом были выполнены работы в полном объеме, о чем истец уведомил ответчика письмом N 115 от 07.12.2009.

По акту от 11.12.2009 работы подвергались приемке, но были выявлены мелкие недостатки. После предоставления возможности по проведению работ истец письмом N 120 от 14.12.2009 уведомил ответчика об устранении недоделок, указанное письмо было получено ответчиком 14.12.2009.

Установка оконных и дверных блоков по 17-му этажу строящегося дома была завершена истцом в декабре 2009 года.

Истец в претензии N 28 от 23.12.2009 потребовал от ответчика назначение даты и времени для приемки выполненных работ по договору. Письмом N 71 от 01.04.2010 истец направил акт выполненных работ, справку выполненных работ, расчет договорной цены, ведомость ресурсов ответчику и третьему лицу заказным письмом с уведомлением 06.04.2010. Ответчиком указанное письмо с приложениями было получено 13.04.2010, что подтверждается почтовым уведомлением N 30200025163310 от 06.04.2010. Письмо, направленное в адрес третьего лица вернулось по причине отсутствия адресата по указанному адресу, в связи с чем, указанное письмо с приложениями было вручено третьему лицу нарочно 29.04.2010, что подтверждается отметкой третьего лица на письме. По договору N 2 истцом был подписан односторонний акт приемки выполненных работ N2 от 01.04.2010, в котором указано на отказ от подписи ответчиков в приемке работ.

Обосновывая исковые требования в рамках договоров N 1 и N 2 истец представил в материалы дела копии уведомлений о принятии работ по договору от 01.04.2010 и подписанные с одной стороны: акты о приемке выполненных работ N 1 и N 2 от 01.04.2010; справки о стоимости выполненных работ и затрат N 1 и N 2 от 01.04.2010; расчеты договорной цены к актам N 1 N 2.

Согласно акту N 2 от 01.04.2010 к договору N 1 от 26.03.2009 за период с 10.07.2009 по 01.04.2010 общая стоимость выполненных работ составляет 227 771 руб.

Согласно справке о стоимости выполненных работ и затрат N 2 от 01.04.2010 к договору N 1 от 26.03.2009 за период с 10.07.2009 по 01.04.2010 стоимость выполненных работ и затрат в текущем уровне цен составляет 3 082 932 руб., а в базе цен 2001 года - 227 771 руб.

Согласно расчету договорной цены к акту N 2 от 01.04.2010 к договору N 1 от 26.03.2009 за период с 10.07.2009 по 01.04.2010 стоимость выполненных работ и затрат в текущем уровне цен составляет 3 082 932 руб., а в базе цен 2001 года - 227 771 руб.

Согласно акту N 1 от 01.04.2010 к договору N 2 от 22.10.2009 за период с 23.10.2009 по 01.04.2010 общая стоимость выполненных работ составляет 178 166 руб.

Согласно справке о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 01.04.2010 к договору N 2 от 22.10.2009 за период с 23.10.2009 по 01.04.2010 стоимость выполненных работ и затрат в текущем уровне цен составляет 875 168 руб., а в базе цен 2001 года - 178 166 руб.

Согласно расчету договорной цены к акту N 1 от 01.04.2010 к договору N 2 от 22.10.2009 за период с 23.10.2009 по 01.04.2010 стоимость выполненных работ и затрат в текущем уровне цен составляет 875 168 руб., а в базе цен 2001 года - 178 166 руб.

Суд первой инстанции в соответствии со статьей 82 АПК РФ назначил строительно-техническую экспертизу, для определения объема работ и их качества. Проведение экспертизы было поручено строительному эксперту индивидуальному предпринимателю Пашинину Николаю Николаевичу.

Согласно заключению эксперта работы по установке стеклопакетов в оконные и дверные блоки соответствуют требованиям ГОСТ 30674-99 "Блоки оконные из поливинилхлоридных профилей. Технические условия". Работы по установке уплотняющих прокладок не соответствуют требованиям ГОСТ 30674-99 "Блоки оконные из поливинилхлоридных профилей. Технические условия" в части наличия выступов (выпирания) в местах перегибов. Установка запирающих устройств на оконных и дверных блоках выполнена в соответствии с требованиями ГОСТ 30674-99 "Блоки оконные из поливинилхлоридных профилей. Технические условия"; Гидроизоляция монтажных швов с наружной стороны выполнена в соответствии с требованиями ГОСТ 30674-99 "Блоки оконные из поливинилхлоридных профилей. Технические условия" и ГОСТ Р52749-2007 "Швы монтажные оконные с паропроницаемыми саморасширяющимися лентами" за исключением трех узлов имеющих разрывы пароизоляционной ленты.

Пароизоляция монтажных швов с наружной стороны выполнена в соответствии с требованиями ГОСТ 30674-99 "Блоки оконные из поливинилхлоридных профилей. Технические условия" и ГОСТ Р52749-2007 "Швы монтажные оконные с паропроницаемыми саморасширяющимися лентами" Количество крепежных анкерных болтов установленных по нижнему поясу оконных и дверных блоков в 90% узлов не соответствует требованиям ГОСТ 30674-99 "Блоки оконные из поливинилхлоридных профилей. Технические условия", ГОСТ Р52749-2007 "Швы монтажные оконные с паропроницаемыми саморасширяющимися лентами", (вместо 4 анкеров установлены только 3 анкера). В соответствии с рис Д.1 СТО 42299418-001-2006 "Узлы примыканий оконных и дверных блоков, витражных конструкций к внешним ограждающим конструкциям", допускается крепление нижних импостов оконных блоков в трех точках. Примерно 30% болтовых крепежных анкеров крепления оконных и дверных блоков не имеют достаточного натяжения и заворачиваются "от руки". По второму вопросу эксперт указал, что работы по монтажу оконных и дверных блоков на строящемся жилом доме по адресу г. Орел, пер. Межевой, 7 выполнены с нарушением требований ГОСТ 30674-99 "Блоки оконные из поливинилхлоридных профилей. Технические условия", ГОСТ Р52749-2007 "Швы монтажные оконные с паропроницаемыми саморасширяющимися лентами" в части установки уплотняющих прокладок, крепления анкерами оконных и дверных блоков в дверных и оконных проемах. Данные дефекты являются незначительными и могут быть легко устранены подрядчиком ООО "ТСК "Авилон". Наличие трещин в оконных стеклопакетах является значительным дефектом, данные дефекты могут быть устранены только путем замены стеклопакетов. По заявлению генерального директора ООО "ТСК "Авилон" Толкачева В.Г его предприятие готово заменить стеклопакеты с трещинами, как только будет получено разрешение от ООО "Ипотекастрой" на производство работ.

Дефекты входных дверей из ПВХ в местах входа с лестничной клетки имеют механические повреждения, которые возникли в процессе производства отделочных работ по вине других подрядных организаций, поскольку было не целесообразно устанавливать капитальные двери до полного выполнения.

Допрошенный в суде первой инстанции эксперт Пашинин Н.Н. подтвердил изложенные в заключении выводы.

Судом области в связи с возникшими вопросами в отношении ранее исследованных обстоятельств дела, требующих специальных познаний в области строительства, назначил по делу дополнительную экспертизу.

Проведение экспертизы было поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью НИУПЦ "Межрегиональный институт окна" Сигаеву Игорю Александровичу.

В результате экспертного исследования N Э/11 установлено, что при проведении распила оконной конструкции ОК-5 установленной в осях М-25, этаж 2 установлено: толщина стенок усилительного П-образного вкладыша ПВХ профиля исследуемого изделия составляет - 1,24 мм, что соответствует требованиям пункту 5.7.5 ГОСТ 30674-99; крепление усилительного вкладыша выполнено в соответствии с требованием пункта 5.7.8 ГОСТ 30674-99. В дополнительном профиле (круглый соединитель с изменяемым углом), стальной вкладыш с антикоррозийным покрытием отсутствует. Изготовление исследуемых конструкций выполнено с нарушением требований ГОСТ 23166-99, ГОСТ 30674-99 по следующим пунктам: конструкции запирающих приборов и петель исследуемых оконных блоков не обеспечивают плотный и равномерный прижим створок в притворах, что нарушает требования пункта 5.8.6 ГОСТ 30674-99; Т-образное соединение импоста имеет зазор более 5мм, соединение не загерметизировано, что нарушает требованиям пункта 5.2.8 ГОСТ 23166-99, пункта 5.9.3 ГОСТ 30674-99; водосливные отверстия нижних профилей коробок исследуемых конструкций выполнены с нарушением требования пункта 5.9.6 ГОСТ 30674-99, расстояние между отверстиями составляет 800 мм. Конструкции: ось М,Л -25, этажи 5,6,7; ось М,Л-1, этажи 5,6,7 установлены с нарушением требований ГОСТ 30971-2002 приложение В, п. В 4.3 и рекомендаций ГОСТ Р 52749-2007 приложение Б, п.Б.5.4 Расстояния от внутреннего угла коробки оконного блока до крепежного элемента от 200 мм до 270 мм. Не выполнены рекомендации ГОСТ 30971-2002 приложение А, рис. А. 16, в узле соединения дополнительного профиля и оконных конструкций, не установлена изоляционная саморасширяющаяся паропроницаемая лента (ПСУЛ). Проверить правильность устройства центрального и внутреннего слоев монтажного шва на соответствие рекомендациям ГОСТ 30674-99 ГОСТ и требованиям 30971-2002, ГОСТ Р 52749-2007, на исследуемых оконных блоках не представлялось возможным без нарушения отделки внутренних откосов окон. Согласия на демонтаж отделки внутренних откосов оконных конструкций заказчиком при проведении экспертизы дано не было. Наружный водоизоляционный паропроницаемый слой монтажного шва, на исследуемых оконных блоках, нареканий у эксперта не вызвал. Однако при проведении исследования оконных конструкций ОК-5 и ОК5а было выявлено продувание (проникновение холодного наружного воздуха вовнутрь помещения) в местах соединения оконных блоков и углового соединителя, а также в узле соединения углового соединителя и подоконной доски. Учитывая данное обстоятельство, эксперт может сделать вывод, что центральный (средний) теплоизоляционный слой монтажного шва в данном узле отсутствует, либо выполнен с нарушением требований ГОСТ 30971-2002 п. 5.3.2 и ГОСТ Р 52749-2007 п. 5.3.3.

Как следует из заключения эксперта N Э/11 по техническому обследованию оконных конструкций, на поставленные вопросы им даны следующие ответы. 1. В действующей нормативной документации (ГОСТ, СНиП) данный вопрос не отражен. Согласно утвержденного заводом-изготовителем ПВХ профилей "Технического руководства по изготовлению оконных и дверных конструкций" фирмы "VEKA", угловые вставки оконных конструкций должны усиливаться стальными вкладышами с антикоррозийным покрытием. В угловой вставке оконных конструкций ОК-5 (узел 1 проектной документации) стальные вкладыши с антикоррозийным покрытием отсутствуют.

Выполненные обществом с ограниченной ответственностью Торгово-строительная компания "Авилон" по договорам N 1 от 26.03.2009 и N 2 от 22.10.2009, заключенными обществом с ограниченной ответственностью "Ипотекастрой", Обществом с ограниченной ответственностью Торгово-строительная компания "Авилон" и обществом с ограниченной ответственностью "СМУ-55", работы по установке оконных конструкций ОК-5 с угловой вставкой (узел 1 проектной документации) и ОК-5а с угловой вставкой (узел 2 проектной документации) в строящемся доме N 7 по пер. 25 Межевому в г. Орле не соответствуют требованиям и рекомендациям: ГОСТ 23166-99 по пункту 5.2.8, ГОСТ 30674-99 по пунктам 5.8.5, 5.8.6, 5.9.3, 5.9.6, В 4.3 приложение Г, ГОСТ 30971-2002 по пунктам 5.3.2, В 4.3 приложение В и ГОСТ Р 52749-2007 по пункту Б.5.4 приложение Б, а также требованиям "Технического руководства по изготовлению оконных и дверных конструкций" завода-производителя ПВХ профиля и "Рекомендации по проектированию и монтажу светопрозрачных конструкций", разработанные ООО "Группа Компаний Робитекс". 3. В соответствии с ГОСТ 30674-99, раздел 5.7, пункт 5.7.1 "Главные ПВХ профили изделий усиливают стальными вкладышами с антикоррозийным покрытием". В профилях окон, установленных обществом с ограниченной ответственностью Торгово-строительная компания "Авилон" установлены стальные П-образные вкладыши с антикоррозийным покрытием (акт проведения исследования, приложение N 1; фото 1). Однако согласно указаниям по усилению рам завода-производителя VEKA, стальные вкладыши с антикоррозийным покрытием должны иметь замкнутую форму. ("Техническое руководство по изготовлению оконных и дверных конструкций" лист 7.11). 4. Толщина стенок усилительных вкладышей окон ПВХ, поставленных Обществом с ограниченной ответственностью Торгово-строительная компания "Авилон" составляет 1,24 мм (приложение N 2 фото N 2). Согласно ГОСТ 30674-99, раздел 5.7, пункт 5.7.5 "Толщина стенок усилительных вкладышей должна быть не менее 1,2 мм". 5. Использование результата работ для указанной в договорах подряда цели возможно только после устранения всех имеющихся недостатков. Определение стоимости работ по устранению выявленных недостатков выходит за рамки компетентности эксперта и не представляется возможным.

Допрошенный эксперт Сигаев И.А., подтвердил выполненное им заключение.

Суд первой инстанции, проанализировав заключения экспертов, их пояснения и с учетом имеющихся в деле доказательств, в частности, писем ООО "ВЕКА РУС", ООО "Оконный комбинат "БИПЛАН", пришел к обоснованному выводу о принятии в качестве достоверного доказательства заключения эксперта Пашинина Н.Н., подтверждающего, что недостатки выполненных работ являются легкоустранимыми.

На основе исследованных доказательств суд области правомерно посчитал, что наличие легкоустранимых недостатков не позволило ответчику и третьему лицу уклоняться от принятия результата работ.

Материалами дела подтверждается, что несущественные недостатки в работах, отраженные в акте от 11.12.2009 , ведомости дефектов к акту проверки N 69 от 04.06.2009 устранялись истцом в ходе выполнения работ и по результатам экспертного исследования, что подтверждается письмом ответчика N 81 от 08.07.2009, актом об устранении недостатков от 10.11.2010, установленных в заключении эксперта Пашинина Н.Н.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

Стоимость всего комплекса работ по договору N 1 составляет 3 500 673 руб. Ответчиком было выплачено 900 000 руб. в три этапа: 1-ый этап - 100 000 руб., оплачено 03.04.2009; 2-ой этап 500 000 руб., оплачено 10.07.2009, 3-ий этап 300 000 руб. оплачено 30.09.2009. Задолженность ООО "Ипотекастрой" перед ООО ТСК "Авилон" по договору N 1 от 26.03.2009 составляет 2 600 673 руб. 36 коп.

Стоимость всего комплекса работ по договору N 2 составляет 875 168 руб. Ответчиком было выплачено 240 000 руб. Задолженность ООО "Ипотекастрой" перед ООО ТСК "Авилон" по договору N 2 от 22.10.2009 составляет 635 168 руб. Общая задолженность ответчика перед истцом по договору N 1 от 26.03.2009 и договору N 2 от 22.10.2009 правомерно определена судом первой инстанции в размере 3 235 841 руб. Доказательствами по делу подтверждается выполнение истцом условий договоров подряда о выполнении работ, в связи с чем, они подлежат оплате ответчиком в сумме 3 235 841 руб.

Доводам ответчика о том, что ООО "ТСК "Авилон" обязательства по договору N 1 от 26.03.2009 и договору N 2 от 22.10.2009 были исполнены с существенными недостатками, судом первой инстанции дана надлежащая оценка.

Также истцом заявлены требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами по договору N 1 от 26.03.2009 в размере 9 577 руб. 27 коп. за период с 14.07.2009 по 21.10.2010 включительно и по договору N 2 от 22.10.2009 в размере 28 116 руб. 87 коп. за период с 03.11.2009 по 21.10.2010 включительно.

Согласно пункту 1 статьи 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения, учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Согласно пункту 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 08.10.1998 N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" при расчете подлежащих уплате годовых процентов по ставке рефинансирования Центрального банка РФ число дней в году (месяце) принимается равным соответственно 360 и 30 дням, если иное не установлено соглашением сторон, обязательными для сторон правилами, а также обычаями делового оборота.

Проценты начисляются до момента фактического исполнения денежного обязательства. Из пункта 3 данного Постановления следует, что при взыскании суммы долга в судебном порядке и при отсутствии в договоре соглашения о размере процентов суд вправе определить, какую учетную ставку банковского процента следует применить: на день предъявления иска или на день вынесения решения суда. В этом случае при выборе соответствующей учетной ставки банковского процента суд принимает во внимание, в течение какого времени имело место неисполнение денежного обязательства, изменился ли размер учетной ставки за этот период, когда учетная ставка оставалась неизменной.

Согласно правовой позиции изложенной в пункте 51 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" проценты подлежат уплате за весь период пользования чужими средствами по день фактической уплаты этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не определен более короткий срок. Если на момент вынесения решения денежное обязательство не было исполнено должником, в решении суда о взыскании с должника процентов за пользование чужими денежными средствами должны содержаться сведения о денежной сумме, на которую начислены проценты; дате, начиная с которой производится начисление процентов; размере процентов, исходя из учетной ставки банковского процента соответственно на день предъявления иска или на день вынесения решения; указание на то, что проценты подлежат начислению по день фактической уплаты кредитором денежных средств.

Истцом представлен расчет процентов за пользование чужими денежными средствами исходя из ставки рефинансирования 7,75%, согласно которому проценты начислены на сумму долга 95 673 руб., 60 000 руб. и 635 168 руб. и определены истцом в размере 9 577 руб. 27 коп., 2 092 руб. 50 коп. и 26 116 руб. 87 коп. соответственно.

Проверив указанный расчет, суд первой инстанции, пришел к обоснованному выводу о соответствии расчета условиям договоров об оплате выполненных работ.

Вместе с тем суд области правомерно определил, что истец неверно определил количество дней просрочки, исходя из 30 дней в месяце, которое составляет 457 дней (по сумме долга 95 673 руб.) вместо указанных 465 дней, 159 дней (по сумме долга 60 000 руб.) вместо указанных 162 дней и 186 дней (по сумме долга 635 168 руб.) вместо указанных 191 дня. Всего размер процентов за пользование чужими денежными средствами, подлежащий взысканию с ответчика составляет 36 899 руб. 44 коп.

Истец просил начисление процентов производить по день фактического исполнения обязательств ответчиком по оплате основного долга.

Согласно пункту 3 статьи 395 ГК РФ проценты за пользование чужими средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок. В связи с изложенным, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования истца о начислении процентов по день фактической уплаты суммы долга, начиная с 22.102010.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Убедительных доводов, основанных на доказательствах и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит.

Довод ответчика о том, что истец в нарушение требований статьи 49 АПК РФ одновременно изменил предмет и основание иска, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку данное нарушение норм процессуального права не является безусловным основанием для отмены судебного акта.

Другие доводы заявителя жалобы выводы суда первой инстанции не опровергают, а лишь выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для ее удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, которые в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ являются безусловными основаниями к отмене судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Учитывая результаты рассмотрения апелляционной жалобы, государственная пошлина в сумме 2 000 руб. относится на заявителя и возврату не подлежит.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Орловской области от 19.01.2011 по делу N А48-2148/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ипотекастрой" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

Н.П. Афонина

Судьи

И.Б. Сухова А.С. Яковлев