Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2011 г. N 19АП-2254/11

27 мая 2011 г.

Дело N А64 - 1888/2011

город Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 мая 2011 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Протасова А.И.,

судей Семенюта Е.А.,

Сергуткиной В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Князевой Г.В.,

при участии:

от индивидуального предпринимателя Козодаева Сергея Владимировича: представитель не явился, извещен надлежащим образом;

от МОВД "Уваровский" УВД по Тамбовской области: представитель не явился, извещено надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Козодаева Сергея Владимировича на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 08.04.2011 по делу N А64-1888/2011 (судья Плахотников М.А.) по заявлению МОВД "Уваровский" УВД по Тамбовской области к индивидуальному предпринимателю Козодаеву Сергею Владимировичу о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

МОВД "Уваровский" УВД Тамбовской области обратился в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением к ИП Козодаеву Сергею Владимировичу (ОГРН 408682923500172) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением от 08.04.2011 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным решением, индивидуальный предприниматель Козодаев Сергей Владимирович обратился в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела, нарушение норм материального права.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее заявитель указывает на то, что:

- определение о возбуждении дела и определение о продлении административного расследования в адрес ИП Козодаева Сергея Владимировича направлены не были.

- сотрудники МОВД "Уваровский" УВД по Тамбовской области не ознакомили ИП Козодаева Сергея Владимировича с правами и обязанностями, предусмотренными главой 25 КоАП РФ, чем нарушили ст. 28.2 КоАП РФ.

- копия протокола об административном правонарушении под расписку не была вручена индивидуальному предпринимателю.

- одним из понятых (свидетелей) являлся старший оперуполномоченный ОБЭП МОВД "Уваровский" майор милиции Анохин А.В., то есть сотрудник контролирующего органа, который осуществлял производство по делу.

- осмотр помещений, территорий 04.01.2011 и изъятие производилось в отсутствие ИП Козодаева С.В. и его законного представителя, Эктов А.Н. не имел полномочий на представление интересов индивидуального предпринимателя.

- сотрудниками МОВД "Уваровский" были изъяты платы и иное оборудование, но в материалах дела также не представлено никаких подтверждений о том, что экспертиза этих плат проводилась. На основании чего, сотрудниками ОБЭП не доказано, является ли данное компьютерное оборудование, установленное в помещении клуба, игровыми автоматами.

В судебное заседание лица, участвующие в деле, не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом.

Дело рассматривалось в отсутствие лиц, участвующих в деле, в порядке ст.ст. 156, 266 АПК РФ.

Как видно из материалов дела, 04.01.2011 сотрудниками МОВД "Уваровский" в 21 час 45 минут и 07.01.2011 в 18 часов 05 минут, в помещении, расположенном по адресу: г. Уварово ул. Шоссейная д. 35 А, арендованном ИП Козодаевым С.В. у ИП Уварова А.П., выявлен факт организации и проведения азартных игр с использованием электронного оборудования без специального разрешения.

04.01.2011 в целях обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении, в соответствии со ст. 27.8 КоАП РФ МОВД в присутствии понятых произведен осмотр помещения игрового зала. В ходе осмотра установлено, что в одноэтажном здании во дворе ООО "Елена", ул. Шоссейная, г. Уварово в одной из двух комнат помещения находится игровой зал, по периметру которого установлены игровые автоматы, перед каждым игровым автоматом стоят стулья - тумбы с круглыми кожаными сиденьями.

04.01.2011 составлен протокол осмотра помещений, территорий, в котором сделана запись о применении фото съемки.

04.01.2011 и 05.01.2011 составлены протоколы изъятия, на согласно которым тетрадь общая (25 листов), игровые платы N N 105505, 043264, 001897, 054685, 001783, 003988, 000560, 000935, 000946, 001069, денежную купюру 500 руб., видеорегистратор CYFRON с блоком питания черного цвета, серийный номер zp 100ld0164 модель DV-400 изъяты МОВД в присутствии понятых, изъятые предметы упакованы и опечатаны печатью 52.

05.01.2011 определением АА N 053156. в отношении ИП Козодаева С.В. МОВД "Уваровский" возбуждено дело об административном правонарушении.

07.01.2011 в целях обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении, в соответствии со ст. 27.8 КоАП РФ МОВД в присутствии понятых произведен осмотр помещения игрового зала во дворе ООО "Елена", ул. Шоссейная, д.43, г. Уварово.

07.01.2011 составлен протокол осмотра помещений, территорий, в котором сделана запись о применении фото съемки.

07.01.2011 составлен протокол изъятия, согласно которому изъяты игровые автоматы N 11136, 10004, 11275, 10453, 11681, 19, 3, 51, 15, 18 изъяты МОВД в присутствии понятых, изъятые предметы опечатаны бумажными бирками и печатью 52.

15.02.2011 в присутствии понятых произведен осмотр помещения МОВД где хранились изъятые автоматы.

15.02.2011 составлен протокол осмотра помещений, территорий, в котором сделана запись о применении фото съемки.

15.02.2011 составлен протокол изъятия, согласно которому изъяты игровые платы N N 000722, 005012, 005013, 003423, 001105, 003422, 004254, опечатаны печатью 52.

В ходе проведения мероприятия были получены объяснения предпринимателя Козодаева С.В., лиц, работающих в игровом зале и граждан, находившихся в игровом помещении.

03.03.2011 оперуполномоченным ОБЭП МОВД "Уваровский" ст. лейтенантом милиции Ильиным С.В. составлен административный протокол серия ББ N 785290 по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ в отношении ИП Козодаева С.В, по признакам административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 1 и абз. 3 ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ МОВД обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что в действиях индивидуального предпринимателя Козодаева Сергея Владимировича имеется состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Вместе с тем, апелляционный суд считает, что оспариваемое решение подлежит отмене, поскольку пропущен срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный ст. 4.5 КоАП РФ.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает для юридических лиц ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде наложения административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объектом данного правонарушения являются общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности.

Объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, заключается в осуществлении предпринимательской деятельности в отсутствие специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии с пунктом 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом.

Однако отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

То есть, если для осуществления какого-либо вида предпринимательской деятельности требуется получение специального разрешения (лицензии), то осуществление данной деятельности в отсутствие этого разрешения (лицензии) образует объективную сторону административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации определяются и ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан устанавливаются Законом N 244-ФЗ.

Часть 1 статьи 5 указанного Закона закрепляет, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных данным Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

В соответствии с пунктом 5 статьи 4 и части 1 статьи 6 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

Согласно статье 4 Закона N 244-ФЗ азартной игрой признается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1); под букмекерской конторой понимается игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр (пункт 14).

В соответствии с частью 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном этим Законом.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона N 244-ФЗ для осуществления незапрещенной законом деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне необходимо разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне. Данный документ, как следует из пункта 8 статьи 4 названного Закона, представляет собой выдаваемый в соответствии с этим Законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

При этом запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, что подтверждается позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении N 5889/10 от 05.10.2010.

Таким образом, для выявления в деянии индивидуального предпринимателя Козодаева Сергея Владимировича объективной стороны вменяемого МОВД "Уваровский" УВД Тамбовской области состава административного правонарушения необходимо установить тот факт, что Индивидуальный предприниматель в помещении, в котором проведена проверка, осуществлял деятельность по организации и проведению азартных игр.

Как было установлено в суде первой инстанции, и не нашло доказательственного опровержения в суде апелляционной инстанции, факт осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр был доказан.

При этом, суд первой инстанции, при принятии обжалуемого решения не учел, что срок давности привлечения к административной ответственности истек.

Согласно пункту 6 статьи 24.5 КоАП РФ одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности.

В пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" судам разъяснено, что сроки давности привлечения к ответственности не подлежат восстановлению, а поэтому суд в случае их пропуска принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

Согласно пункту 6 статьи 24.5 КоАП одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности.

Поэтому при принятии решения по делу о привлечении к административной ответственности, а также рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суд должен проверять, не истекли ли указанные сроки, установленные частями 1 и 3 статьи 4.5 Кодекса.

В пункте 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что при проверке соблюдения давностного срока в целях применения административной ответственности за длящееся правонарушение суду необходимо исходить из того, что днем обнаружения административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол о данном административном правонарушении, выявило факт совершения этого правонарушения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

Согласно ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения.

Из разъяснений, содержащихся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2, следует, что установленные статьей 4.5 КоАП РФ сроки давности привлечения к административной ответственности, являются пресекательными и, в случае их пропуска, суд принимает решение об отказе в привлечении к административной ответственности, в соответствии с ч. 2 ст. 206 АПК РФ.

Осуществление предпринимательской деятельности с нарушением лицензионных условий является длящимся правонарушением, в связи с чем срок давности привлечения общества к административной ответственности должен исчисляться с момента его выявления лицом, уполномоченным составлять протокол об административном правонарушении (налоговым органом).

Все проверочные действия, результаты которым послужили основанием для составления протокола об административном правонарушении, были произведены 04.01.2011.

Согласно протоколу об административном правонарушении ББ N 785290 от 03.03.2011, вменяемый ИП Козодаеву С.В. факт осуществления организацией и проведением азартных игр в отсутствии специального разрешения (лицензии) был выявлен 04.01.2011.

Следовательно, в рассматриваемом случае предельным сроком привлечения индивидуального предпринимателя к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ применительно к ст. 4.5 КоАП РФ является 04.04.2011.

Решение Арбитражного суда Тамбовской области о привлечении индивидуального предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ изготовлено в полном объеме 08.04.2011.

В соответствии с абз. 2 ч. 2 ст. 176 АПК РФ датой принятия решения арбитражного суда считается дата его изготовления в полном объеме.

Согласно п. 6 ст. 24.5 КоАП РФ истечение сроков давности привлечения к административной ответственности является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 18 и п. 20 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", установленные статьей 4.5 КоАП РФ сроки давности привлечения к административной ответственности не подлежат восстановлению и в случае их пропуска суд принимает решение об отказе в привлечении к административной ответственности.

Таким образом, апелляционный суд считает, что поскольку на момент рассмотрения дела в суде первой инстанции истек трехмесячный срок для привлечения индивидуального предпринимателя Козодаева Сергея Владимировича к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, индивидуальный предприниматель не может быть привлечен к административной ответственности, так как к моменту вынесения оспариваемого судебного акта истекли сроки давности, установленные ст. 4.5 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит отмене.

В соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия. При этом вещи, изъятые из оборота, подлежат передаче в соответствующие организации или уничтожению.

Согласно абз. 2 пункту 15.1 Постановления Пленума ВАС РФ N 10 от 02.06.2004 (в ред. от 20.11.2008) "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", как конфискация, так и возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения являются видами административных наказаний (статьи 3.2, 3.6, 3.7 КоАП РФ), а следовательно, могут быть применены арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если один из этих видов административных наказаний предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ.

В силу ст. 3.2, 3.7 КоАП РФ конфискация имущества является видом административного наказания и может быть применена лишь в отношении орудия совершения или предмета административного правонарушения.

Согласно ч. 2 ст. 3.3 КоАП РФ конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения может устанавливаться и применяться в качестве как основного, так и дополнительного административного наказания.

По данному административному правонарушению (ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ) конфискация имущества является дополнительной мерой наказания.

Из материалов дела следует, что судом первой инстанции определена мера ответственности индивидуального предпринимателя за совершение административного правонарушения по ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 4000 руб. с конфискацией игрового оборудования: - игровые платы N N 105505, 043264, 001897, 054685, 001783, 003988, 000560, 000935, 000946, 001069, денежную купюру 500 руб., видеорегистратор CYFRON с блоком питания черного цвета, серийный номер zp 100ld0164 модель DV-400, игровые автоматы N 11136, 10004, 11275, 10453, 11681, 19, 3, 51, 15, 18 , игровые автоматы NN 000722, 005012, 005013, 003423, 001105, 003422, 004254 изъятые по протоколам изъятия от 04.01.2011, 05.01.2011, 15.02.2011.

Согласно пункту 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" арбитражный суд, вынося решение об отказе в привлечении лица к административной ответственности, в том числе по мотиву пропуска установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности, не вправе применить административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия орудия совершения или предмета административного правонарушения. Вместе с тем в резолютивной части соответствующего решения вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, должен быть разрешен с учетом положений пунктов 1 - 4 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ.

На основании вышеизложенного, поскольку срок привлечения к административной ответственности пропущен, конфискованные предметы, изъятые по протоколам изъятия от 04.01.2011, 05.01.2011, 15.02.2011, подлежат возврату индивидуальному предпринимателю Козодаеву Сергею Владимировичу.

В силу части 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, частью 5 статьи 30.2 КоАП РФ государственная пошлина по делам об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности не уплачивается.

При обращении в суд апелляционной инстанции индивидуальным предпринимателем Козодаевым Сергеем Владимировичем квитанцией от 14.04.2011 уплачена государственная пошлина в размере 2 000 рублей.

Таким образом, уплаченная при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина в размере 2000 рублей подлежит возврату заявителю из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 08.04.2011 по делу N А64 - 1888/2011 отменить.

В удовлетворении требований МОВД "Уваровский" УВД по Тамбовской области о привлечении индивидуального предпринимателя Козодаева Сергея Владимировича к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отказать.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Козодаеву Сергею Владимировичу конфискованные предметы административного правонарушения: игровые платы N N 105505, 043264, 001897, 054685, 001783, 003988, 000560, 000935, 000946, 001069, денежную купюру 500 руб., видеорегистратор CYFRON с блоком питания черного цвета, серийный номер zp 100ld0164 модель DV-400, игровые автоматы N 11136, 10004, 11275, 10453, 11681, 19, 3, 51, 15, 18 , игровые автоматы NN 000722, 005012, 005013, 003423, 001105, 003422, 004254, изъятые по протоколам изъятия от 04.01.2011, 05.01.2011, 15.02.2011.

Выдать индивидуальному предпринимателю Козодаеву Сергею Владимировичу справку на возврат из федерального бюджета государственной пошлины в сумме 2000 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы, уплаченной по квитанции от 14.04.2011.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в порядке ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

А.И. Протасов

Судьи

Е.А. Семенюта В.А. Сергуткина