Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 мая 2011 г. N 19АП-2169/11

27 мая 2011 г.

Дело N А64 - 1064/2011

город Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 20 мая 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 мая 2011 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Протасова А.И.,

судей Семенюта Е.А.,

Сергуткиной В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Князевой Г.В.,

при участии:

от индивидуального предпринимателя Кулина Валерия Викторовича: Петровского Д.Г., представителя по доверенности б/н от 29.12.2010;

от Управления внутренних дел по г. Тамбову Тамбовской области: представитель не явился, извещено надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Кулина Валерия Викторовича на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 25.03.2011 по делу N А64-1064/2011 (судья Игнатьев Д.Н.) по заявлению УВД по г. Тамбову Тамбовской области о привлечении предпринимателя к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Управление внутренних дел по г. Тамбову Тамбовской области (ОГРН 1086829012731) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением к индивидуальному предпринимателю Кулину Валерию Викторовичу (ИНН 682966189022) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением от 25.03.2011 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с указанным решением, индивидуальный предприниматель Кулин Валерий Викторович обратился в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела, нарушение норм материального права.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее заявитель указывает на то, что судом первой инстанции сделан немотивированный вывод об осуществлении индивидуальным предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр. Индивидуальный предприниматель Кулин В.В. не осуществлял деятельность по организации и проведению азартных игр, не заключал основанных на риске соглашений о выигрыше, не имел в своем распоряжении игорного оборудования. Судом не дана оценка деятельности ИП Кулина В.В., которой является купля-продажа электронных чеков, как агента-диллера платежной системы, иных операций индивидуальным предпринимателем не осуществлялось. Объяснения Ермилова С.А. и Завадской Ю.М. имеют субъективную оценку и не могут являться допустимыми доказательствами по делу, ввиду отсутствия разъяснения их прав и обязанностей в рамках КоАП РФ.

В судебное заседание Управление внутренних дел по г. Тамбову Тамбовской области не явилось, о месте и времени рассмотрения дела извещено надлежащим образом.

Дело рассматривалось в отсутствие указанного лица в порядке ст.ст. 156, 266 АПК РФ.

Как видно из материалов дела, Кулин Валерий Викторович зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя, о чем 24.03.2010 внесена запись в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей.

27.12.2010 в 18 час. 40 мин. сотрудниками ОМ N 1 УВД по г. Тамбову в магазине электронных покупок "Мега-Бей", принадлежащем ИП Кулину В.В. на праве аренды, расположенном по адресу: г.Тамбов, ул.Коммунальная, д.28 выявлен факт организации и проведения азартных игр с использованием электронных аппаратов без специального разрешения, что является нарушением Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006.

27.12.2010 в целях обеспечения своевременного и правильного рассмотрения дела об административном правонарушении, в соответствии со ст. 27.8 КоАП РФ ОД ОМ N 1 УВД по г. Тамбов старшим лейтенантом милиции в присутствии понятых произведен осмотр помещения, расположенного по адресу: г.Тамбов, ул. Коммунальная, д. 28 о чем был составлен соответствующий протокол.

В ходе осмотра установлено, что по адресу г. Тамбов, ул. Коммунальная, д. 28 расположено двухэтажное кирпичное строение, вход в помещение осуществляется через пластиковую дверь, на которой имеется вывеска магазин "Megabay"; работает круглосуточно без перерыва и выходных. Помещение размером 15 на 40 м., в котором вдоль стен расположены игровые автоматы в порядке слева направо N N 1581, 1588, 1585, 1576, 1574, 1573, 1580, 1577, 1590, 1592, 1586, 1591, 1579, 1587, 1583, 1584 и один аппарат без номера в нерабочем режиме, остальные аппараты в рабочем режиме.

С места происшествия изъяты игровые автоматы в количестве 17 штук и опечатаны печатью N 43/1 и скреплены подписями понятых и дознавателя.

30.12.2010 по результатам проверки инспектором ОБППР и ИАЗ УВД по г. Тамбову старшим лейтенантом милиции Миротиным С.В., в присутствии представителя Перовского Д.Г. индивидуального предпринимателя Кулина В.В., составлен протокол ББ N 839833 об административном правонарушении, который получен данным представителем.

В соответствии с ч. 1 и абз. 3 ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ УВД по г. Тамбову Тамбовской области обратилось в Арбитражный суд Курской области с заявлением о привлечении Предпринимателя к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что в действиях индивидуального предпринимателя Кулина В.В. имеется состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена в части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, в том числе вины в его совершении.

Апелляционная коллегия соглашается с указанными выводами суда, считает их правомерными, обоснованными и полагает необходимым при рассмотрении данного спора руководствоваться следующим.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает для юридических лиц ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде наложения административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объектом данного правонарушения являются общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности.

Объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, заключается в осуществлении предпринимательской деятельности в отсутствие специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии с пунктом 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом.

Однако отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

То есть, если для осуществления какого-либо вида предпринимательской деятельности требуется получение специального разрешения (лицензии), то осуществление данной деятельности в отсутствие этого разрешения (лицензии) образует объективную сторону административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации определяются и ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан устанавливаются Законом N 244-ФЗ.

Часть 1 статьи 5 указанного Закона закрепляет, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных данным Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

В соответствии с пунктом 5 статьи 4 и части 1 статьи 6 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.

Согласно статье 4 Закона N 244-ФЗ азартной игрой признается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры (пункт 1); под букмекерской конторой понимается игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр (пункт 14).

В соответствии с частью 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном этим Законом.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона N 244-ФЗ для осуществления незапрещенной законом деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне необходимо разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне. Данный документ, как следует из пункта 8 статьи 4 названного Закона, представляет собой выдаваемый в соответствии с этим Законом документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

При этом запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, что подтверждается позицией Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении N 5889/10 от 05.10.2010.

Таким образом, для выявления в деянии индивидуального предпринимателя Кулина Валерия Викторовича объективной стороны вменяемого УВД г.Тамбова Тамбовской области состава административного правонарушения, необходимо установить тот факт, что Индивидуальный предприниматель в помещении, в котором проведена проверка, осуществлял деятельность по организации и проведению азартных игр.

В подтверждение данного факта административный орган сослался в результате непосредственного осмотра места правонарушения, опроса свидетелей (граждан, играющих на игровых автоматах и находящихся в игровом зале).

Посетитель Ермилов С.А. в своих показаниях пояснил, что 27.12.2010 примерно в 18 час. 00 мин. зашел в магазина электронных покупок "Мега-Бэй", расположенного по адресу г. Тамбов, ул. Коммунальная, д. 28 для того, чтобы поиграть в игровые автоматы. В данный магазин он зашел вместе со своей подругой Завадской Ю.М. Зайдя в магазин увидел, что там расположены игровые автоматы в количестве 17 штук. Выбрал игровой аппарат с игрой "FRUIT COCTAIL" и решил поиграть в данную игру. С этом целью вставил в купюроприемник, расположенный на данном игровом аппарате 100 рублей и начал играть. Игра осуществлялась с помощью кнопок, расположенных на данном аппарате. Во время игры на мониторе аппарата выпадали различные комбинации. Сумма игровых баллов то увеличивалась, то уменьшалась. Проиграв 100 рублей, вставил в аппарат еще 400 рублей и продолжил играть. В результате игры выиграл 1700 рублей. После этого я прекратил игру и подошел к оператору магазина для получения выигрыша и она выдала мне данный выигрыш в сумме 1700 рублей.

Завадская Ю.М., пришедшая в магазина электронных покупок "Мега-Бэй", расположенного по адресу г. Тамбов, ул. Коммунальная, д. 28 вместе с Ермиловым С.А. в своих показаниях пояснила, что 27.12.2010 примерно в 18 час 00 мин. Ермилов С.А. зашел в магазин электронных покупок, что бы поиграть в игровые аппараты. Зайдя в данный магазин они увидели, что там расположены 17 игровых аппаратов. Ермилов С.А выбрал игровой аппарат на котором находилась игра "FRUIT COCTAIL" и решил поиграть в данную игру. С этой целью он вставил в купюроприемник, расположенный на данном игровом аппарате денежную купюру достоинством 100 рублей и начал играть. Игру он осуществлял с помощью кнопок, расположенных на игровом аппарате. Во время игры на мониторе аппарата выпадали различные комбинации, сумма игровых баллов то увеличивалась, то уменьшалась. Проиграв 100 рублей вставил в игровой аппарат еще 400 рублей, после чего выиграл 1700 рублей и решил забрать данный выигрыш. Оператор магазина выдала ему выигрыш в размере 1700 рублей эквивалентным 1700 игровых баллов, набранным на игровом аппарате.

Таким образом, суд первой инстанции верно установил, что посетитель Интернет магазина электронных покупок "Мега-Бэй", расположенного по адресу: г.Тамбов, ул. Коммунальная, д.28 выбирает игровой аппарат, оплата услуги игры производится через купюроприемник, установленный на игровом аппарате. Смысл игрового процесса заключается в наборе призовых баллов, которые можно обменять на денежный эквивалент непосредственно по окончанию игры в "кассе" по месту нахождения автоматов. Игровой процесс управляется самим игроком без участия организатора азартных игр или его работников путем неоднократного нажатия клавиш на электронном оборудовании. В ходе игры выпадают различные игровые комбинации, сумма игровых баллов может как увеличиваться, так и уменьшаться. Размер выигрыша определяется устройством, находящимся внутри электронного оборудования. Риск игры состоит в том, что в зависимости от количества полученных призовых очков (баллов) игрок может лишиться значительной суммы денежных средств либо увеличить их вложение. Призовой фонд формируется за счет средств, внесенных игроками в купюроприемник электронного автомата.

Установленные по делу обстоятельства позволяю сделать вывод, что суд первой инстанции правильно пришел к выводу, что данные действия посетителя на игровых автоматах отвечают признакам азартной игры, поскольку участник игры заинтересован в выигрыше, определяемом устройством находящимся внутри оборудования без участия организатора, призовых баллов на данном оборудовании, так как выигранные баллы в дальнейшем обеспечивает получение игроком денежного выигрыша на руки.

Соответственно, ИП Кулиным В.В. осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования.

При рассмотрении дела судом первой инстанции всесторонне полно были оцены все представленные лицами, участвующими в деле, доказательства.

Представленная в материалы дела автоматизированная копия с сайта: www.fine-x.сom публичной оферты с приложениями, обоснованно не была принята судом первой инстанции в качестве надлежащего доказательства, поскольку на основании пункта 1 статьи 438, статьи 443 Гражданского кодекса Российской Федерации акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным. При этом доказательств ответа принятии публичной оферты заинтересованным лицом ни в суд первой инстанции, ни в суд апелляционной инстанции не представлено.

Заверенные копии заключений эксперта ООО "Эксперт-профи" от 13.01.2011 также обосновано не были приняты в качестве доказательств, так как оригиналы данных экспертиз суду не были представлены, а по результатам дополнительного осмотра 17 игровых автоматов, изъятых из магазина электронных покупок "Мега-Бей", указанных в протоколе осмотра места происшествия от 27.12.2010 установлено, что какие либо индификационные номера на данных игровых автоматах отсутствуют. Результаты дополнительного осмотра зафиксированы инспектором ОБППР и ИАЗ по г. Тамбову Миротиным С.В. в протоколе осмотра помещений, территорий от 25.03.2011, составленного в присутствии представителя индивидуального предпринимателя Кулина В.В.

В силу статей 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об относимости и допустимости доказательств, индивидуальным предпринимателем не была подтверждена относимость представленных представителем предпринимателя экспертных заключений к предмету спора и в частности к изъятому в ходе проверки, указанного в протоколе осмотра места происшествия от 27.12.2010 оборудования.

Суд первой инстанции отметил, что все заключения эксперта датированы 13 января 2011, а игровое оборудование было изъято и помещено в камеру хранения УВД еще 27.12.2010.

В соответствии с п. 16 ст. 4 Закона N 244-ФЗ любые устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием.

Поэтому само по себе не использование при осуществлении такой деятельности специально предназначенного для этого оборудования (в том числе именно игровых автоматов) не свидетельствует о не проведении азартной игры.

На основании вышеизложенного, судом первой инстанции было верно установлено, что индивидуальным предпринимателем осуществлялась деятельность, содержащая признаки азартной игры, определенные в Законе N 244-ФЗ, поэтому конкретные технические характеристики оборудования, используемого индивидуальным предпринимателем, не имеют правового значения для разрешения настоящего спора.

Довод подателя апелляционной жалобы, что объяснения Ермилова С.А. и Завадской Ю.М. имеют субъективную оценку и не могут являться допустимыми доказательствами по делу, ввиду отсутствия разъяснения их прав и обязанностей в рамках КоАП РФ, является несостоятельным, поскольку все доказательства были оценены судом первой инстанции в совокупности.

При таких обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, оценив представленные доказательства, что в действиях индивидуального предпринимателя Кулина В.В. имеется состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена в части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, в том числе вины в его совершении.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, индивидуальным предпринимателем Кулиным В.В. на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционная инстанции считает, что судом первой инстанции фактические обстоятельства дела установлены полно, представленным доказательствам дана надлежащая оценка, оспариваемый судебный акт соответствует нормам материального права.

Учитывая изложенное, и руководствуясь п.1 ст.269, ст.271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 25.03.2011 по делу N А64-1064/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в порядке ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

А.И. Протасов

Судьи

Е.А. Семенюта В.А. Сергуткина