Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 июля 2011 г. N 19АП-3354/11

26 июля 2011 г.

Дело N А36-1157/2011

г. Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 19.07.2011.

Постановление в полном объеме изготовлено 26.07.2011.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семенюта Е.А.,

судей Миронцевой Н.Д.,

Протасова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Стрыгиной М.А.,

при участии:

от Прокурора Октябрьского района г. Липецка советника юстиции Коростелева П.Н.: представители не явились, извещен надлежащим образом,

от индивидуального предпринимателя Межова С.В.: представители не явились, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Прокурора Октябрьского района г. Липецка, советника юстиции Коростелева П.Н. на решение Арбитражного суда Липецкой области от 26.05.2011 по делу N А36-1157/2011 (судья Захарова Е.И.), по заявлению Прокурора Октябрьского района г. Липецка советника юстиции Коростелева П.Н. о привлечении индивидуального предпринимателя Межова Станислава Владимировича к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешении (лицензии), если такое разрешение обязательно (обязательна).

УСТАНОВИЛ:

Прокурор Октябрьского района г. Липецка Коростелев П.Н. (далее - заявитель, прокурор) обратился в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Межова Станислава Владимировича (далее - предприниматель) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 26.05.2011 по делу N А36-1157/2011 в удовлетворении заявления отказано; вещи и предметы, изъятые Отделом милиции N 3 по г.Липецку в помещении павильона "Золотая пирамида", расположенном по адресу: г.Липецк, ул.Водопьянова, 15 микрорайон, остановка общественного транспорта "Дом художника", на основании протокола осмотра места происшествия от 22.02.2011 возвращены индивидуальному предпринимателю.

Не согласившись с принятым решением, прокурор Октябрьского района г. Липецка обратился в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 26.05.2011 отменить.

Заявитель жалобы полагает, что материалами проверки подтвержден факт осуществления предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр. Считает, что программное обеспечение, установленное в изъятом игровом оборудовании, обеспечивает возможность выигрыша. Кроме того, указывает, что судом не были в полном объеме использованы полномочия, предоставленные положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители лиц, участвующих в деле, в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции не явились.

На основании статей 123, 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное разбирательство проходило в отсутствие представителей Прокурора Октябрьского района г.Липецка и ИП Межова С.В., извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Исследовав материалы дела с учетом доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции находит, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 22.02.2011 сотрудниками Отдела милиции N 3 Управления внутренних дел по г. Липецку была проведена проверка соблюдения требований Федеральных законов от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) и от 11.11.2003 "О лотереях" в деятельности ИП Межова С.В, осуществляющего предпринимательскую деятельность в арендуемом помещении клуба "Золотая пирамида", расположенном по адресу: г. Липецк, ул. Водопьянова, остановка общественного транспорта "Дом художника".

В ходе проверки составлены протокол осмотра места происшествия от 22.02.2011, и получены объяснения Акимова Е.В., Калининой Т.В., Золотарева Е.Ю.

Постановлением УУМ Отдела милиции N 3УВД по г. Липецку от 25.02.2011 было отказано в возбуждении уголовного дела по признакам части 1 статьи 171 Уголовного кодекса Российской Федерации, указав, на возможность привлечения виновных лиц к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

12.04.2011 по результатам рассмотрения материалов проверки соблюдения ИП Межовым С.В. законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр в игровом клубе "Золотая пирамида", расположенном по адресу: г. Липецк, ул. Водопьянова, остановка общественного транспорта "Дом художника", Прокурором Октябрьского района г. Липецка вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

На основании статьи 23.1 КоАП РФ прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении заявления прокурора, суд области исходил из того, что прокурором не доказано наличие в действиях предпринимателя объективной стороны как обязательного элемента состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Апелляционная инстанция соглашается с выводом суда первой инстанции с учетом следующего.

На основании пункта 1 статьи 3 Закона от 29.12.2006 года N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем: 1) установления порядка осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и соответствующих ограничений, обязательных требований к организаторам азартных игр, игорным заведениям, посетителям игорных заведений, игорных зон; 2) выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; 3) выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; 4) выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах; 5) выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

Статьей 4 Закона N 244-ФЗ определено, что азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

Условием участия в азартной игре на основании пункта 3 этой статьи является ставка, то есть денежные средства, передаваемые участником азартной игры ее организатору или другому участнику азартной игры.

Выигрыш согласно пункту 4 указанной статьи представляет собой денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры.

В соответствии с пунктом 16 статьи 4 Закона N 244-ФЗ устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием.

Игровой автомат - это игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4 Закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 5 Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ" деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (часть 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ).

Пунктом 2 статьи 9 Закона N 244-ФЗ определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в частности, путем проведения аукциона или конкурса.

Согласно пункту 9 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям настоящего Федерального закона.

Из системного толкования норм Закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон является запрещенной.

Постановлением Президиума ВАС РФ от 05.10.2010 года N 5889/10 сформулирована правовая позиция, в соответствии с которой запрещенная деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объектами административного правонарушения выступают общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, обеспечивающие единую государственную политику в области правовых основ единого рынка, а также защиту прав и законных интересов граждан, их здоровья, нравственности, оборону страны и безопасность государства.

Состав правонарушения является формальным, объективную сторону образует осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В силу части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии со статьей 24.1 КоАП РФ задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения.

Согласно пунктам 1, 3 статьи 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении подлежат выяснению, в том числе: наличие события административного правонарушения; виновность лица в совершении административного правонарушения.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Вместе с тем в силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу частей 3, 4 статьи 1.5 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно части 1 статьи 65 и части 5 статьи 205 АПК РФ бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола, возлагается на соответствующий административный орган.

В силу части 3 статьи 64 АПК РФ и части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Частью 5 статьи 25.6 КоАП РФ предусмотрено, что свидетель предупреждается об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Для выявления в составе деяния предпринимателя объективной стороны вменяемого административного правонарушения необходимо установить тот факт, что ИП Межов С.В. в помещении, в котором проведена проверка, осуществлял деятельность по организации и проведению азартных игр.

Из материалов дела усматривается, что в качестве доказательств, подтверждающих, по мнению заявителя, факт осуществления ИП Межовым С.В. деятельности по организации и проведению азартных игр, а также то, что изъятые электронные устройства представляют собой игровые автоматы, прокурором представлены: протокол осмотра места происшествия от 22.02.2011, объяснения Акимова Е.В., Калининой Т.В., Золотарева Е.Ю., постановление об отказе в возбуждении уголовного дела от 25.02.2011, перечни обязанностей охранника и оператора, а также штрафов, налагаемых на охранников за неисполнение своих обязанностей, договор аренды от 10.12.2010.

При этом, в постановлении прокурора от 12.04.2011 факт осуществления ИП Межовым С.В. деятельности по организации и проведению азартных игр указан в как установленный.

Вместе с тем, как обоснованно указал суд первой инстанции, в подтверждение существования указанного факта прокурором не представлены достоверные и допустимые доказательства, свидетельствующие о том, что: 1) лицо, привлекаемое к административной ответственности, заключало или способствовало заключению именно соглашений о выигрыше с посетителями клуба "Золотая пирамида", расположенного по адресу: г. Липецк. ул. Водопьянова, остановка общественного транспорта "Дом художника"; 2) посетители указанного клуба передавали представителю ИП Межова С.В. денежные средства с целью стать участником именно какой-либо азартной игры и предполагали возможность получения какого-либо выигрыша при наступлении предусмотренного результата игры; 3) ИП Межов С.В., в том числе, через какого-либо своего представителя, находящегося в указанном помещении, фактически выплачивал посетителям какие-либо выигрыши в виде денежных средств или иного имущества.

Объяснения Калининой Т.В. и Акимова Е.В. от 21.02.2011, а также объяснения Акимова Е.В. и Золотарева Е.Ю. от 30.03.2011 правомерно не приняты во внимание судом области, поскольку в нарушение части 5 статьи 25.6 КоАП РФ указанные объяснения не содержат отметок о предупреждении об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Кроме т ого, в объяснениях указано на отказ от подписи лиц, от которых они были приняты.

Также суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда области о том, что из представленных прокурором документов, именуемых "Обязанности охранника", "Оператор обязан", "Штрафы, налагаемые на охранников за неисполнение своих обязанностей" не следует, что ИП Межов С.В. осуществлял организацию деятельность по проведению азартных игр.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, вышеуказанные документы не содержат каких-либо подписей, печатей и в них отсутствует указание на то, что они утверждены лицом, привлекаемым к административной ответственности, и закрепляют обязанности непосредственно лиц, являющихся работниками клуба "Золотая пирамида".

Основным признаком азартной игры является направленность воли как организатора, так и участника азартной игры на заключение такого соглашения, в соответствии с которым при наступлении определенного результата азартной игры возможно получение участником азартной игры выигрыша в виде денежных средств или иного имущества от организатора азартной игры.

Принимая во внимание положения пунктов 3, 4 статьи 4 Закона N 244-ФЗ для установления факта организации и проведения азартной игры необходимо также установить: выплачивается ли клиенту какая-либо сумма по окончании игры, зависит ли сумма денежных средств, выплачиваемая клиенту по окончании игры, если такая сумма фактически выплачивается, от ее результатов; соответствует ли эта сумма, если такая сумма фактически выплачивается, баллам, полученным в ходе игры, в том же соотношении, в каком соответствует сумма внесенных клиентом денежных средств размеру начисленных в начале игры баллов.

Доказательств достижения соглашения и фактического получения конкретной суммы с учетом результатов игры , не представлено.

Прокурором указанные обстоятельства не исследовались.

Кроме того, прокурором не представлены доказательства, подтверждающие, что технические устройства, изъятые у ИП Межова С.В. согласно протоколу осмотра места происшествия от 22.02.2011, использовались в помещении клуба "Золотая пирамида" для проведения азартных игр с материальным выигрышем.

Следует отметить, что в протоколе осмотра места происшествия от 22.02.2011 зафиксирован лишь факт наличия игровых автоматов в помещении клуба "Золотая пирамида", расположенного по адресу: г. Липецк, ул. Водопьянова, остановка общественного транспорта "Дом художника", которые были изъяты в количестве 15 единиц, сведений, позволяющих сделать вывод об организации предпринимателем азартной игры или об участии какого-либо в азартной игре протокол не содержит.

С учетом изложенного, вывод суда области о недоказанности факта осуществления ИП Межовым С.В. деятельности по организации и проведению азартных игр в помещении клуба "Золотая пирамида", расположенного по адресу: г. Липецк, ул. Водопьянова, остановка общественного транспорта "Дом художника", является правомерном и основания для переоценки данного вывода у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Таким образом, суд области правомерно отказал в удовлетворении заявленного прокурором требования.

Ссылки заявителя жалобы на то, что судом не были использованы полномочия , предусмотренные АПК РФ о назначении экспертизы, вызове свидетеля, являются несостоятельными, поскольку как было указано ранее, обязанность доказывания наличия в действиях лица, привлекаемого к административной ответственности события и состава административного правонарушения возложена на административный орган.

Поскольку в удовлетворении требований прокурору было отказано, и факт принадлежности ИП Межову С.В. вещей и предметов, изъятых в соответствии с протоколом осмотра места происшествия от 22.02.2011 никем не оспаривался , суд правомерно вернул изъятые в ходе осмотра вещи и предметы лицу, у которого они были изъяты - индивидуальному предпринимателю.

Доводы апелляционной жалобы правомерных выводов суда первой инстанции не опровергают, и не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, изложенные в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Липецкой области от 26.05.2011 по делу N А36-1157/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.А. Семенюта

Судьи

Н.Д. Миронцева А.И. Протасов