Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2011 г. N 15АП-5452/11

город Ростов-на-Дону

дело N А53-2115/2011

20 июля 2011 г.

15АП-5452/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 июля 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей Л.А. Захаровой, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шапкиным П.В.

при участии:

от общества: Забазновой С.В. (доверенность от 01.04.11г., сроком на 1 год);

от ОВД: представитель не явился (уведомление от 14.06.11г. N 44075);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Оксигениум"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.04.2011 по делу N А53-2115/2011

по заявлению Отдела внутренних дел по г. Батайску

к заинтересованному лицу обществу с ограниченной ответственностью "Оксигениум"

о привлечении к административной ответственности,

принятое в составе судьи Чернышёвой И.В.

УСТАНОВИЛ:

отдел внутренних дел по г. Батайску (далее - ОВД) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Оксигениум" (далее - общество) о привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением суда от 20.04.11г. заявленные ОВД требования удовлетворены, общество привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 40000 руб. Судебный акт мотивирован тем, что в действиях общества имеется состав административного правонарушения ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить. Жалоба мотивирована тем, что общество не является участником азартной игры и организатором азартных игр. Выполнение обществом своих обязанностей по субагентскому договору в системе расчётов нельзя признать функциями по организации и проведению азартных игр.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ. В составе суда на основании ст. 18 АПК РФ распоряжением председателя административной коллегии произведена замена: судья Иванова Н.Н. в связи с уходом в отпуск заменена на судью Захарову Л.А. В судебном заседании на основании ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 05.07.11г. до 17 час. 00 мин. 13.07.11г. После перерыва судебное заседание продолжено.

ОВД своего представителя в судебное заседание не направило, о дате, месте и времени проведения судебного заседания извещено надлежащим образом. Представитель общества не возражал против рассмотрения жалобы в отсутствие представителя ОВД. Учитывая изложенное, на основании ч.ч. 1, 3 ст. 156 АПК РФ суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителя ОВД.

Представитель общества поддержал изложенные в апелляционной жалобы доводы, настаивал на отмене решения суда первой инстанции.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя общества, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 20.01.11 начальником ОРЧ N 1 при ГУВД по Ростовской области было вынесено постановление о проведении проверочной закупки по адресу: г.Батайск, ул.Железнодорожником, 6 по факту нарушения законодательства в сфере игорного бизнеса.

20.01.11 была проведена проверочная закупка, подтвердившая факт оказания обществом услуг в сфере игорного бизнеса, составлен протокол осмотра места происшествия.

30.01.11 по результатам проверки и.о.дознавателя ОВД было вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела за отсутствием в действиях директора общества Савельева В.В. состава преступления , предусмотренного ст. 171 УК РФ.

30.01.11 в присутствии законного представителя общества был составлен протокол об административном правонарушении в отношении юридического лица - общества по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, предусматривающей ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

09.02.11 ОВД обратилось в суд первой инстанции с заявление о привлечении общества к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

20.04.11г. решением суда первой инстанции общество привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ и ему назначено наказание в виде штрафа в размере 40 000 руб.

Не согласившись с вынесенным решением общество обратилось в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что в действиях общества имеется состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Согласно ст. 3 Закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр - игорных зон, выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах, выдачи лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

В соответствии с частями 1 и 2 ст. 5 Закона N 244-ФЗ (далее - Закон) деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (ч. 4 ст. 5 Закона).

В силу п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4, ч. 2 ст. 13 Закона деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации) в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Исходя из системного толкования норм Закона существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон. (Указанная правовая позиция выражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 5.10.2010 N 5889/10)

Согласно п. 5 ст. 4 и ч. 1 ст. 6 Закона организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации, а статья 8 Закона содержит положение о том, что организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр.

Приобретаемое на основе лицензии право осуществлять определенный вид деятельности обуславливает персонифицированный характер лицензии, означающий, что лицензируемая деятельность всегда должна выполняться только лицензиатом. В противном случае, а именно при передаче возникшего в силу лицензии права на осуществление конкретного вида деятельности другому лицу, утрачивается смысл лицензирования (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 04.10.06 N 441-О).

Судом первой инстанции сделан правильный вывод, основанный на имеющихся в материалах дела доказательствах, что оказываемые обществом услуги являются действиями, направленными на организацию азартных игр и организацию доступа к Интернет-ресурсам, предоставляющим такую возможность. В помещении на момент проверки расположены компьютерные терминалы, которые фактически используются для организации азартных игр.

С целью получения возможности сыграть в азартную игру, размещенную на Интернет-ресурсе, посетитель заведения должен произвести оплату денежных средств через терминал, получить чек с идентификационным GPM кодом, ввести указанный код в игровой терминал через систему GGS-Land и после чего получить доступ к играм. Учётные единицы платёжной системы GGS-Land соответствуют количеству внесённых денежных средств.

Посетитель, осуществляющий азартную игру посредством использования терминалов, подключенных к сети Интернет, в пределах сделанной ставки (количества учётных единиц), путем осуществления манипуляций с клавишами управления терминалом проигрывает или выигрывает учётные единицы.

При выпадении выигрышной комбинации клиент вправе обменять учётные единицы на денежный эквивалент через систему GGS-Land. Учётные единицы, получаемые посетителями являются выигрышем, так как представляют собой подтверждение возникшего в результате игры имущественного права посетителя на денежные средства организатора игры, а также являются необходимым условием для ставки в последующей игре.

Следовательно, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что в указанном помещении обществом осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр посредством использования терминалов, подключенных к сети Интернет.

Данные обстоятельства подтверждаются материалами проверки, объяснениями посетителей кафе Дмитренко С.И. и Гуманян И.В., объяснениями сотрудников общества, протоколом осмотра и другими материалами проверки.

Исходя из собранных ОВД материалов, деятельность общества создает необходимые условия, при которых клиенты интернет-кафе получают возможность свободного доступа на игровые сайты организатора игры, а в итоге - осуществлять азартную игру, делая реальные ставки и получая выигрыш и проигрывая деньги.

Таким образом, материалы проверки подтверждается, что на компьютерных терминалах установлено необходимое для игры программное обеспечение, что свидетельствует о том, что обществом созданы необходимые условия, при которых посетители заведения получают возможность свободного доступа на игровые сайты организатора игры, осуществлять азартную игру, делая реальные ставки и получая выигрыш и проигрывая деньги.

Указанный обстоятельства также подтверждаются заключённым между ООО "Прогресс" и обществом субагентским договор N 23/11-61А от 23.11.10.

Так, согласно вышеуказанному договору общество безвозмездно предоставляет клиентам доступ в систему GGS-Land, которая в свою очередь позволяет осуществлять азартную игру, используя учётные единицы GPM. Пунктом 2.1.1 субагентского договора предусмотрено, что субагент предоставляет клиентам доступ в систему GGS-Land с помощью принадлежащего субагенту компьютерному оборудования, присоединённого к сети Интернет, либо посредством информационных (интерактивных) киосков системы и (или) расчётных терминалов, обслуживаемых субагентов.

Кроме того, в соответствии с п. 2.1.5 в целях популяризации и продвижения системы GGS-Land субагент обеспечивает проведение рекламных компаний системы.

В соответствии с ч.ч. 1 и 2 ст. 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 3, п. 8 ст. 4, ч. 2 ст. 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения выдаваемого органом управления игорной зоны в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации.

Исходя из системного толкования норм Закона N 244-ФЗ существует запрет на деятельность по организации и проведения азартных игр вне игорных зон. Таким образом, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Данная позиция нашла свое отражение в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 05.10.2010 N 5889/10.

На основании вышеизложенного судом первой инстанции сделан основанный на обстоятельствах дела вывод о том, что обществом допущены нарушения требований Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр". Нарушения выразились в организации 20.01.11 по адресу: г.Батайск, ул.Железнодорожников, 6 азартных игр, что в свою очередь образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Порядок привлечения общества к административной ответственности ОВД не нарушен.

При таких обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы общества и отмены решения суда первой инстанции.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

Л.А. Захарова С.С. Филимонова