Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 апреля 2011 г. N 19АП-949/11

28 апреля 2011 г.

Дело N А36-4603/2010

г. Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 21.04.2011 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 28.04.2011 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семенюта Е.А.

судей Миронцевой Н.Д.

Протасова А.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Вашановой Д.Г.

при участии:

от Прокуратуры Советского района г.Липецка: представители не явились, извещена надлежащим образом ;

от ООО "Ансена": Беккер А.Э., представитель по доверенности б/н от 22.11.2010,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ансена" на решение Арбитражного суда Липецкой области от 24.01.2011 по делу N А36-4603/2010 (судья Хорошилов А.А.), по заявлению Прокуратуры Советского района г. Липецка к обществу с ограниченной ответственностью "Ансена" (ОГРН 1074823012109) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

УСТАНОВИЛ:

Прокуратура Советского района города Липецка (далее - прокуратура) обратилась в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Ансена" (далее - ООО "Ансена") к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением от 24.01.2011, принятым по настоящему делу, ООО "Ансена" привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 40 000 рублей.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "Ансена" обратилось в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой ставит вопрос об отмене принятого решения, ссылаясь на незаконность действий должностных лиц, осуществляющих проведение проверки, выразившихся, в том числе, в не заполнении журнала проверки, а также ссылаясь на наличие контроля со стороны Общества за действиями должностных лиц, являющихся сотрудниками Общества, осуществления мероприятий по недопущению случаев нарушения требований законодательства. В заседании апелляционного суда представитель Общества доводы жалобы поддержал, просил ее удовлетворить.

Прокуратура явку представителей в судебное заседание не обеспечила, возражения изложены в отзыве на апелляционную жалобу, представленных пояснениях, полагает принятый судебный акт не подлежащим отмене, поскольку доказательств, свидетельствующих об отсутствии вины ООО "Ансена", а именно, объективной возможности для соблюдения лицензионных требований, Обществом суду не представлено.

В порядке ст.ст. 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие надлежащим образом уведомленных представителей Прокуратуры Советского района г.Липецка.

В судебном заседании 14.04.2011 г. на основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 21.04.2011 г.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителя ООО "Ансена", апелляционная инстанция находит, что в удовлетворении требований о привлечении к административной ответственности ООО "Ансена" следует отказать, удовлетворив апелляционную жалобу.

Как видно из материалов дела, ООО "Ансена" выдана лицензия N 48-02-000027 от 19.07.2007 сроком действия до 19.07.2012 на осуществление фармацевтической деятельности (розничная торговля лекарственными средствами без права работы с сильнодействующими и ядовитыми веществами, согласно списков ПККН) в аптеке, расположенной по адресу: г.Липецк, ул.Космонавтов, д.5/5, нежилое помещение N 2, и аптечном пункте, расположенном по адресу: г.Липецк, ул.Катукова, д.18-А

19.11.2010 должностным лицом Прокуратуры Советского района г.Липецка совместно с должностными лицами Управления здравоохранения Липецкой области и Управления ФСКН России по Липецкой области в аптеке ООО "Ансена", расположенной по адресу: г.Липецк, ул.Космонавтов, д.5/5, нежилое помещение N 2, в присутствии генерального директора Общества проведена проверка соблюдения лицензионных требований при осуществлении фармацевтической деятельности. По результатам проверки должностным лицом прокуратуры составлена справка от 19.11.2010, в которой отражены нарушения ООО "Ансена" лицензионных требований при осуществлении фармацевтической деятельности. Выявленные нарушения явились основанием для вынесения прокурором Советского района г.Липецка постановления от 24.11.2010 о возбуждении в отношении ООО "Ансена" дела об административном правонарушении, предусмотренного ч.4 ст.14.1 КоАП РФ.

Согласно данного постановления при проведении проверки проверяющими были обнаружены грубые нарушения условий при осуществлении фармацевтической деятельности, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), а именно:

1) несоблюдение условий хранения лекарственных препаратов, хранение которых требует защиты от действия света: "Релцер" (суспензия для приема внутрь), "Альмагель А" (суспензия для приема внутрь), "Альмагель" (суспензия для приема внутрь), "Дюфалак" (сироп), "БАРБАРИС КОМИ" (гранулы гомеопатические), "ЭДАС 111" (капли), "Слабилен" (капли для приема внутрь), "Мастодинон" (таблетки), "Оциллококцинум" (гранулы гомеопатические), "Тыквеол" (капсулы), "Пантодерм" (мазь для наружного применения), "ТЕРАФЛЕКС М" (крем для наружного применения), "БЫСТРУМ ГЕЛЬ" (гель для наружного применения), "ВУЛНУЗАН" (мазь для местного и наружного применения), "Панкреатин" (таблетки), "КЛАРИСЕНС" (таблетки), "ЛОМИЛАН" (таблетки), "ВОБЭНЗИМ" (таблетки), "Гастрофарм" (таблетки), "Лоратадин" (таблетки), "МОТИЛАК" (таблетки), "Кестин" (таблетки), "ТЕНОТЕН" (таблетки), "ФЕНКАРОЛ" (таблетки), "РЕЛЦЕР" (таблетки), "ЮНИЭНЗИМ" (таблетки);

2) продажа без рецепта врача и с нарушением вторичной заводской упаковки двух пакетиков лекарственного препарата "Нимесил";

3) продажа трех упаковок лекарственных препаратов, содержащих наркотические средства, психотропные вещества и их прекурсоры, включенных в Перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача: две упаковки лекарственного препарата "ПЕНТАЛГИН-Н" (таблетки, содержащие в составе одной таблетки кодеин или кодеина фосфат 8 мг); одну упаковку лекарственного препарата "ЮНИСПАЗ" (таблетки, содержащие в составе одной таблетки кодеина фосфат 8 мг).

В порядке ст.28.4 КоАП РФ, ст.204 АПК РФ прокурор Советского района г.Липецка обратился в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением о привлечении ООО "Ансена" к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч.4 ст.14.1 КоАП РФ.

Удовлетворяя требования прокурора о привлечении Общества к административной ответственности, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности хранения лекарственных аппаратов в аптеке ООО "Ансена" непосредственно под прямым солнечным светом или иным ярким направленным светом, при этом согласившись с тем, что остальные нарушения, отраженные в представленных прокуратурой материалах нашли свое подтверждение, руководствуясь нижеследующим.

В соответствии с ч.4 ст.14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет наложение административного штрафа на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в размере от четырех тысяч до пяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Согласно примечанию к ст.14.1 КоАП РФ понятие грубого нарушения устанавливается Правительством Российской Федерации в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности.

В силу подпункта 47 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию.

Статьей 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" установлено, что лицензионными требованиями и условиями являются совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Пунктом 5 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденного Постановлением Правительства РФ 06.07.2006 N 416 предусмотрено, что осуществление лицензируемой деятельности с грубым нарушением лицензионных требований и условий влечет за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации. При этом под грубым нарушением понимается невыполнение лицензиатом требований и условий, предусмотренных подпунктами "а" - "и" пункта 4 настоящего Положения.

В силу подпунктов "г", "з" пункта 4 Положения о лицензировании лицензионными требованиями и условиями при осуществлении фармацевтической деятельности являются:

-соблюдение лицензиатом, осуществляющим розничную торговлю лекарственными препаратами для медицинского применения (аптечные организации, индивидуальные предприниматели, имеющие лицензию на осуществление фармацевтической деятельности), правил отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на осуществление фармацевтической деятельности, правил отпуска наркотических средств и психотропных веществ, зарегистрированных в качестве лекарственных препаратов, лекарственных препаратов, содержащих наркотические средства и психотропные вещества, требований части 3 статьи 55 Федерального закона "Об обращении лекарственных средств" и установленных предельных розничных надбавок к фактическим отпускным ценам производителей на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные препараты;

-соблюдение лицензиатом, осуществляющим хранение лекарственных средств для медицинского применения, правил хранения лекарственных средств для медицинского применения.

Проанализировав положения Федерального закона от 08.08.2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 06.07.2007 N 416, Единой конвенции о наркотических средствах, Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 19.01.1998 N 55, суд первой инстанции пришел суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о недоказанности эпизода по нарушению правил хранения лекарственных средств.

Также суд первой инстанции сделал вывод о том, что материалами дела подтверждено, что ООО "Ансена" допустило в нарушение положений пункта 76 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 19.01.1998 N 55, пункта 6.9 Отраслевого стандарта "Правила отпуска (реализации) лекарственных средств в аптечных организациях. Основные положения ОСТ 91500.05.0007-2003" продажу двух пакетиков лекарственного препарата "Нимесил" без предъявления покупателем рецепта врача и с нарушением вторичной заводской упаковки без предоставления необходимой информации.

Кроме того, в нарушение ч.3 ст.55 ФЗ "Об обращении лекарственных средств", абзаца второго пункта 2.5 Порядка отпуска лекарственных средств, утвержденного Приказом Минздравсоцразвития РФ от 14.12.2005 N 785, ООО "Ансена" допустило продажу трех упаковок лекарственных препаратов, содержащих наркотическое средство "кодеин": две упаковки лекарственного препарата "ПЕНТАЛГИН-Н" и одну упаковку лекарственного препарата "ЮНИСПАЗ".

Однако, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда области о том, что названные вменяемые нарушения подтверждены допустимыми доказательствами, полученными в рамках действующего законодательства исходя из следующего.

Согласно представленных прокуратурой материалов проверки, а именно - справки по итогам проверки от 19.11.2010 , постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 24.11.2010 проверка была проведена помощником прокурора Советского района г.Липецка Веретенниковой В.Н., совместно с консультантом отдела лицензирования управления здравоохранения Липецкой области Фроловой М.А., а также сотрудником Управления Федеральной службы по контролю за наркотиками РФ по Липецкой области Парамоновым О.Н. Проверка началась в 11 час.00 мин., окончанием данной проверки указано время 15 час.00 мин.

Покупка 3-х упаковок лекарственных средств, содержащих наркотические средства, психотропные вещества и включенные в Перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, а именно "ПЕНТАЛГИН-Н"в количестве 2 упаковок и "ЮНИСПАЗ" в количестве 1 упаковки и лекарственного средства "НИМЕСИЛ" была осуществлена во время проведения проверки (согласно пояснениям представителя Общества примерно в 11 часов 25 минут; согласно времени, указанному в кассовом чеке - в 11 часов 28 минут) оперуполномоченным ОКЛОН УФСКН по Липецкой области Парамоновым О.Н.

Таким образом, покупка при проведении проверки Общества была осуществлена заинтересованным лицом, поскольку как указывает прокуратура, и что отражено в объяснениях сотрудника УФСКН по Липецкой области Парамонова О.Н., последний также участвовал в проведении проверки.

Фактически, при указанных обстоятельствах, учитывая характер и цель проверки, ее место проведения (аптека), состав участвующих в проверке лиц, в т.ч. сотрудника УФСКН РФ по Липецкой области, названным лицом была осуществлена контрольная закупка. Однако, данное действие было осуществлено с нарушением требований действующего законодательства.

Проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренным названным Законом.

Согласно статьи 13 этого Закона на территории Российской Федерации право осуществлять оперативно-розыскную деятельность предоставляется в том числе органам по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ.

Частью 7 статьи 8 Закона N 144-ФЗ установлено, что проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативный эксперимент или оперативное внедрение должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, а равно лиц, оказывающих им содействие, проводятся на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

В соответствии с требованиями норм указанного Закона, проведение проверочной закупки возможно на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Согласно представленным материалам и, что не опровергнуто административным органом, в роли покупателя выступал сам проверяющий.

Однако, материалы дела не содержат доказательств вынесения компетентными органами соответствующего постановления.

Доводы Прокуратуры о том, что приобретение названных лекарственных средств было осуществлено оперуполномоченным для личного использования противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает соблюдение административным органом порядка привлечения к ответственности.

В силу правовой позиции, отраженной в п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (ч. 2 ст. 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (ч. 2 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Исходя из положений части 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, обеспечение законности при применении мер административного принуждения предполагает не только наличие законных оснований для применения административного взыскания, но и соблюдение установленного законом порядка привлечения лица к административной ответственности.

В силу статьи 65, части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, возложена на административный орган.

Согласно частям 1, 2 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В силу статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению и с позиции их относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи в их совокупности.

Проверив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что административным органом в установленном порядке и достоверными доказательствами не доказано событие административного правонарушения, в связи с чем, невозможно привлечение Общества к административной ответственности.

Сам факт признания отпуска лекарственных средств с нарушением требований действующего законодательства без подтверждения объективными доказательствами безусловно не свидетельствует о правомерности привлечения лица к административной ответственности.

На основании изложенного обжалуемый судебный акт о привлечении Общества к административной ответственности следует отменить, апелляционную жалобу Общества - удовлетворить.

Руководствуясь ч.2 ст.269, ст.271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Липецкой области от 24.01.2011 г. по делу N А36-4603/2010 отменить.

В удовлетворении заявления Прокуратуры Советского района г.Липецка о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Ансена" по ч.4 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок по основаниям, предусмотренным пунктом 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.А.Семенюта

Судьи

Н.Д.Миронцева А.И.Протасов