Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2011 г. N 04АП-2242/11

г. Чита

Дело N А10-5084/2010

"19" июля 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 июля 2011 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ткаченко Э.В.,

судей Доржиева Э.П., Желтоухова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Дубук М.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "ТрансМагистральСтрой" на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 28 апреля 2011 года по делу N А10-5084/2010 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "ТрансМагистральСтрой" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Бурятия о признании недействительным решения от 18.10.2010 N 90, к Управлению Федеральной налоговой службы по Республике Бурятия о признании недействительным решения от 29.11.2010 N 11-19/10913 и обязании Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Бурятия вернуть на расчетный счет общества денежные средства в размере 3032237,90 руб. (суд первой инстанции: Дружинина О.Н.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Сапуновой Н.С., представителя по доверенности от 01.03.2011 N 2-ю., Варваровского Д.В., представителя по доверенности от 11.05.2010 N 1-Ю,

от инспекции - Булсахаевой А.В., представителя по доверенности от 16.12.2010 N 75, Николаевой Е.В., представителя по доверенности от 01.02.2011 N 77, Цыремпиловой А.Н., представителя по доверенности от 28.01.2009 N 48,

от Управления - не было,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ТрансМагистральСтрой", зарегистрированное в Едином государственном реестре юридических лиц за ОГРН 1020300981315, ИНН 0326007555, место нахождения: 670034, Республика Бурятия, г.Улан-Удэ, ул.Геологическая, 28А, (далее - ООО "ТрансМагистральСтрой", Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Бурятия, зарегистрированной в Едином государственном реестре юридических лиц за ОГРН 1040302691010, ИНН 0323121235, место нахождения: 670042, Республика Бурятия, г.Улан-Удэ, ул.Сахьяновой, 1А, (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 18.10.2010 N 90, к Управлению Федеральной налоговой службы по Республике Бурятия, зарегистрированному в Едином государственном реестре юридических лиц за ОГРН 1040302981542, ИНН 0326022754, место нахождения: 670034, Республика Бурятия, г.Улан-Удэ, ул.Цивилева, 23, (далее - Управление) о признании недействительным решения от 29.11.2010 N 11-19/10913 и обязании Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Бурятия вернуть на расчетный счет общества денежные средства в размере 3032237,90 руб.

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 28 апреля 2011 года в удовлетворении требований отказано.

Как следует из решения суда первой инстанции, основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований послужил вывод суда о том, что представленные налогоплательщиком в обоснование расходов по налогу на прибыль документы содержат недостоверные сведения. Установленные инспекцией в ходе проведения налоговой проверки обстоятельства свидетельствуют об отсутствии реальных хозяйственных отношений между ООО "ТрансМагистральСтрой" и его контрагентом ООО "Технология" и получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что инспекцией установленный законодательством о налогах и сборах порядок проведения выездной налоговой проверки не нарушен.

Процедура рассмотрения материалов налоговой проверки инспекцией соблюдена, налогоплательщику обеспечено право участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки и представить объяснения. При этом судом первой инстанции отклонен довод заявителя о том, что инспекцией не была обеспечена возможность ознакомления общества с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля, поскольку руководитель ознакомлен с указанными материалами, что подтверждается протоколом от 11.10.2010.

Общество, не согласившись с решением суда первой инстанции, обжаловало его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе, с учетом уточнения предмета апелляционного обжалования, заявитель ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований заявителя о признании недействительными решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Бурятия от 18.10.2010 N 90 и решения Управления Федеральной налоговой службы по Республике Бурятия от 29.11.2010 N 11-19/10913, принятии в данной части нового судебного акта об удовлетворении требований общества.

Заявитель апелляционной жалобы не согласен с выводом суда первой инстанции об отсутствии существенных нарушений налоговым органом процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, а также порядка проведения выездной налоговой проверки, исходя из следующего.

Общество указывает на нарушение инспекцией пункта 8 статьи 101 Налогового кодекса РФ, выразившееся в том, что в основу решения налогового органа положены документы, полученные за пределами проведения проверки. В частности, сопроводительное письмо Межрайонной ИФНС России N 16 по Иркутской области от 14.12.2009 N 15-10/1/1023дсп@ получено на направленный за 3 месяца до начала проведения проверки запрос инспекции от 27.11.2009 N 12-16/10345@. Протокол допроса свидетеля N 81 от 06.10.2009, представленный вышеназванной инспекцией в качестве приложения к сопроводительному письму от 31.05.2010 N 15-10/1/05970дсп@ на запрос инспекции от 05.05.2010 N 08-16/05769@, получен не в период проведения проверки, а в 2009 году.

Оспариваемое решение инспекции не было принято 11.10.2010, о чем свидетельствует содержание протокола рассмотрения материалов проверки (дополнительных мероприятий налогового контроля) от 11.10.2010.

Факт принятия инспекцией решения позднее подтверждается ссылкой в тексте решения на заявленное обществом ходатайство о снижении размера штрафных санкций от 12.10.2010 вх.N 24499. Указанный протокол не содержит указаний на принятие решения 11.10.2010 и вынесение резолютивной части, а также на рассмотрение материалов проверки с самого начала проверки и материалов, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля за период с 13.09.2010 по 11.10.2010.

При рассмотрении апелляционной жалобы общества Управлением ФНС России по Республике Бурятия не был рассмотрен его довод о вынесении оспариваемого решения инспекции за пределами установленного статьей 101 Налогового кодекса РФ срока, о чем свидетельствует содержание решения Управления. Объяснительная инспектора Трофимовой М.Г. не опровергает довод заявителя о допущенном нарушении, повлекшее необоснованное привлечение налогоплательщика к ответственности.

Оспариваемое решение инспекции вынесено за пределами установленного пунктом 1 статьи 101 Налогового кодекса РФ срока, о чем свидетельствует следующее. 30 августа 2010 года в последний день срока подачи возражений обществом в налоговый орган представлены письменные возражения. Решения о продлении срока рассмотрения материалов проверки и о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля приняты 13 сентября 2010 года с указанием о продлении срока проведения проверки до 12 октября 2010 года. Результаты дополнительных мероприятий налогового контроля рассмотрены заместителем руководителя инспекции Лебедь Е.Ю., не участвовавшим в рассмотрении результатов проверки в период с 1 по 13 сентября 2010 года, при этом 11 октября 2010 года результаты проверки по существу заново не рассматривались. Решение инспекции объявлено 11 октября 2010 года без указания на удовлетворение в полном или частичном объеме заявленного при рассмотрении налогоплательщиком устного ходатайства о снижении размера налоговых санкций. 12 октября 2010 года обществом подано письменное ходатайство о снижении размера налоговых санкций, заседание по рассмотрению которого инспекцией не проводилось. 18 октября 2010 года обществом в инспекции получено решение о привлечении к налоговой ответственности, датированное 18 октябрем 2010 года.

Налогоплательщик не был ознакомлен со всеми материалами дополнительных мероприятий налогового контроля, о чем свидетельствуют содержание протокола об ознакомлении проверяемого лица с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля от 11.10.2010, реестра переданных инспекцией в суд документов, а также ходатайства инспекции от 28.01.2011 о приобщении к материалам дела материалов проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля. Кроме того, генеральный директор общества был ознакомлен в течение 10 минут с содержанием не более 15 процентов от всего объема документов, полученных по результатам дополнительных мероприятий налогового контроля, копии которых также не были переданы ему.

В нарушение пункта 2 статьи 33, статей 100 и 101 Налогового кодекса РФ решение о привлечении к налоговой ответственности принято должностным лицом, не принимавшим участие при рассмотрении материалов проверки. Так, акт проверки N 66 от 06.08.2010 и другие материалы проверки рассматривались 03.09.2010 заместителем руководителя инспекции Цыбикдоржиевым В.Ч., а решение инспекции, датированное 18.10.2010, вынесено и подписано заместителем руководителем инспекции Лебедь Е.Ю.

Представители общества были ознакомлены с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля только в части 11.10.2011, и тогда же были извещены о том, что рассмотрение результатов дополнительных мероприятий налогового контроля назначено на 16 час. 00 мин. 11.10.2010, в то время как по состоянию на 11.10.2010 ответы на значительную часть запросов инспекции не были еще получены, в том числе и результаты почерковедческой экспертизы. При указанных обстоятельствах налогоплательщик был лишен возможности представить возражения по материалам, полученным в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

По существу вменяемого правонарушения общество указывает на следующее.

В решении инспекции указано на нарушение налогоплательщиком статей 3 и 9 Закона РФ "О бухгалтерском учете", Приказа Минфина РФ от 28.12.2001 N 119н "Об утверждении Методических указаний по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов", Постановления Госкомстата РФ от 25.12.1998 N 132 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций", Инструкции Минфина СССР N 156, Госбанка СССР N 30, Центрального статистического управления при Совете Министров СССР N 354/7, Минавтотранса РСФСР N 10/998 от 30.11.1983 "О порядке расчетов за перевозки грузов автомобильным транспортом", в то время как указанные подзаконные акты не входят в систему законодательства о бухгалтерском учете.

Приложенное к счету-фактуре N 00000114 от 08.09.2007 требование-накладная от 08.09.2007 N 104 типовой формы N М-11, ошибочно выбранное бухгалтером ООО "Технология", отвечает требованиям пункта 2 статьи 9 Закона РФ "О бухгалтерском учете", поскольку типовая форма N М-11 входит в Альбом унифицированных форм первичной учетной документации, соответствует требованиям пункта 1 статьи 252 Налогового кодекса РФ.

Несоответствие некоторых условий договора N 47 от 01.08.2007 фактически сложившимся обстоятельствам, в частности, доставка грузов до места строительства силами продавца, не свидетельствует, по мнению общества, о недействительности договора, поскольку выполнение работ на объекте подтверждено актами приемки выполненных работ, свидетельскими показаниями и не оспаривается налоговым органом.

Общество указывает на отсутствие в его действиях состава правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, в силу вменения ему нарушения положений подзаконных нормативных актов, не входящих в систему законодательства о налогах и сборах и законодательства о бухгалтерском учете.

Вывод суда первой инстанции о подписании первичных документов неустановленным лицом от имени ООО "Технология" не основан на допустимых по делу доказательствах, а вывод суда о том, что объемы оказываемых обществом услуг ОАО "Разрез Тугнуйский" не предусмотрены локальной сметой и не оплачивались заказчиком, сделан без исследования соответствующих документов в полном объеме. Кроме того, судом первой инстанции немотивированно отклонено заявленное дважды обществом ходатайство о назначении комплексной строительной экспертизы.

Инспекция и Управление доводы апелляционной жалобы оспорили по мотивам, изложенным в отзывах, просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

По мнению Инспекции и Управления, инспекцией не было допущено существенных нарушений процедуры рассмотрения материалов проверки, которые в силу пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса РФ являлись бы основанием для признания решения инспекции недействительным.

Ссылка на то, что в основание решения Инспекцией положены документы, полученные за пределами проверки, необоснованна, поскольку налоговым органом использована уже имеющаяся информация по контрагенту ООО "Технология", подтвержденная также ответом на запрос, направленный в инспекцию в ходе проверки.

Довод общества о том, что ему не обеспечена возможность ознакомления с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля опровергается протоколом ознакомления. Акт выездной налоговой проверки и материалы проверки были рассмотрены с участием представителя налогоплательщика и решение принято заместителем руководителя, непосредственно рассматривавшим материалы проверки. Нормами налогового законодательства не предусмотрена обязанность налогового органа вручать налогоплательщику решение, принятое по результатам налоговой проверки, непосредственно в день рассмотрения материалов проверки. Ошибка в проставлении даты решения инспекции не является существенным нарушением процедуры вынесения решения.

Выводы суда первой инстанции по существу оспариваемого решения являются правильными, поскольку представленные налогоплательщиком в обоснование расходов по налогу на прибыль документы содержат недостоверные сведения, установленные инспекцией в ходе проведения налоговой проверки обстоятельства свидетельствуют об отсутствии реальных хозяйственных отношений между обществом и его контрагентом ООО "Технология" и получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 09.06.2011. Управление своих представителей для участия в судебном заседании не направило.

В соответствии с частью 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду, что если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

В связи с тем, что инспекция не настаивала на проверке решения суда первой инстанции в полном объеме, возражения в суд не поступили, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверена судом апелляционной инстанции только в обжалуемой Обществом части.

В судебном заседании апелляционного суда представители заявителя поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, с учетом уточнения предмета апелляционного обжалования, просили решение суда первой инстанции отменить в обжалуемой части и в данной части требования заявителя удовлетворить.

Представители Инспекции в судебном заседании поддержали доводы, приведенные в отзыве на апелляционную жалобу, просили решение суда в обжалуемой Обществом части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, изучив материалы дела и дополнительно представленные документы, заслушав представителей общества и инспекции, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании решения заместителя начальника N 27 от 24.02.2010, с изменениями внесенными решением N 46 от 14.04.2010, (т.2, л.д.27, 30) Инспекцией проведена выездная налоговая проверка Общества с ограниченной ответственностью "Центр-Ф" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, а также страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007 по 31.12.2008, по налогу на доходы физических лиц за период с 01.01.2007 по 31.01.2010, по результатам которой составлен Акт выездной налоговой проверки N 66 от 06.08.2010 (т.1, л.д.41-55).

Проведение проверки приостанавливалось решениями N 27/1 от 03.03.2010 и N 27/3 от 12.05.2010, возобновлялось решениями N 27/2 от 25.03.2010 и N 27/4 от 07.06.2010 (т.2, л.д.25-26, 28-29).

Справка о проведенной выездной налоговой проверке от 09.06.2010 N 242 получена руководителем общества в день ее составления (т.2, л.д. 24).

Уведомлением N 76 от 09.08.2010, врученным директору общества в день его вынесения, инспекция известила о возможности получения акта проверки 09.08.2010 с 08 час. 30 мин. до 17 час. 30 мин. (т.2, л.д.23). Обществом на акт проверки представлены возражения 30.08.2010.

Рассмотрение материалов выездной налоговой проверки уведомлением N 127 от 23.08.2010 назначено на 31.08.2010 на 09 час. 00 мин., уведомлением N 135 от 31.08.2010 - на 03.09.2010 на 15 час. 00 мин. (т.2, л.д.22, 20).

Материалы проверки рассматривались налоговым органом в присутствии представителей общества, о чем составлены протоколы от 31.08.2010, от 03.09.2010 (т.2, л.д.19, 21).

Уведомлением N 137 от 03.09.2010, полученным обществом 03.09.2010, рассмотрение материалов выездной налоговой проверки назначено на 13.09.2010 на 10 час. 00 мин. (т.2, л.д.18).

13 сентября 2010 года по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и возражений на акт проверки, с участием представителей налогоплательщика (протокол рассмотрения - т.2, л.д.17), заместителем руководителя инспекции принято решение N 14 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в связи с необходимостью получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых.

Решением заместителя руководителя инспекции N 14 от 13.09.2010 срок проведения выездной налоговой проверки продлен до 12.10.2010. Копии данных решений вручены руководителю общества 17.09.2010 (т.2, л.д.14-16).

Налогоплательщик извещен о возможности ознакомления с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля 11.10.2010 в 10 час. 00 мин. уведомлением N 157 от 07.10.2010 (т.2, л.д.13). Об ознакомлении проверяемого лица с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля с 14 час. 30 мин. до 14 час. 40 мин. 11 октября 2010 года составлен протокол (т.2, л.д. 87).

Уведомлением N 156 от 07.10.2010 налогоплательщик приглашен на рассмотрение материалов выездной налоговой проверки с учетом результатов дополнительных мероприятий налогового контроля на 11.10.2010 на 16 час. 00 мин. (т.2, л.д.12).

Материалы выездной налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля рассмотрены Инспекцией 11.10.2010 в присутствии директора общества Данилова В.И., представителей Варваровского Д.В., Добрынина М.К., что зафиксировано в протоколе рассмотрения материалов проверки от 11.10.2010 (т.2, л.д.11).

По результатам рассмотрения заместителем руководителя инспекции принято решение N 90 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения". В копии решения N 90, врученной налогоплательщику и представленной им в материалы дела, дата решения принятия решения инспекции указана 18 октября 2010 года (т.1, л.д. 16-37). В представленной Инспекцией в материалы дела копии решения дата принятия решения указана 11 октября 2010 года (т.3, л.д.88-108), которым общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, за неуплату налога на прибыль организаций, зачисляемого в федеральный бюджет, за 2007 год в виде штрафа в размере 101870 руб., налога на прибыль, зачисляемого в бюджет субъекта РФ, в виде штрафа в размере 275789 руб.

Пунктом 2 указанного решения налоговым органом начислены пени по состоянию на 11.10.2010 по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет, в размере 103166 руб., по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта РФ, в размере 321452 руб.

Пунктом 3.1 решения налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет, в размере 603948 руб., по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта РФ, в размере 1626013 руб.; пунктом 3.2 - штрафы, пунктом 3.3 - пени; пунктом 4 решения предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Общество в порядке, предусмотренном статьями 137-139 Налогового кодекса РФ, обжаловало решение Инспекции в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по Республики Бурятия, решением которого N 11-19/10913 от 29.11.2010 решение Межрайонной ИФНС России N 1 по Республике Бурятия оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения (т.1, л.д.56-65).

Заявитель, считая, что решения Инспекции и Управления не соответствуют законодательству о налогах и сборах и нарушают его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

Суд апелляционной инстанции полагает решение суда первой инстанции в обжалуемой Обществом части подлежащим отмене с принятием в отмененной части нового судебного акта об удовлетворении требований Общества.

По мнению суда апелляционной инстанции, доводы Общества о допущенных Инспекцией существенных нарушениях в процедуре принятия оспариваемого решения являются обоснованными, исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела, 13 сентября 2010 года по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и возражений на акт проверки, с участием представителей налогоплательщика (протокол рассмотрения - т.2, л.д.17), заместителем руководителя инспекции Цыбикдоржиевым В.Ч. принято решение N 14 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в срок до 12 октября 2010 года в связи с необходимостью получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых. Срок проведения выездной налоговой проверки продлен до 12.10.2010 решением заместителя руководителя инспекции N 14 от 13.09.2010.

Налогоплательщик извещен о возможности ознакомления с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля 11.10.2010 в 10 час. 00 мин. уведомлением N 157 от 07.10.2010 (т.2, л.д.13). Об ознакомлении проверяемого лица с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля с 14 час. 30 мин. до 14 час. 40 мин. 11 октября 2010 года составлен протокол (т.2, л.д. 87).

Уведомлением N 156 от 07.10.2010 налогоплательщик приглашен на рассмотрение материалов выездной налоговой проверки с учетом результатов дополнительных мероприятий налогового контроля на 11.10.2010 на 16 час. 00 мин. (т.2, л.д.12).

Рассмотрение материалов выездной налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля производилось инспекцией 11.10.2010 в присутствии директора общества Данилова В.И., представителей Варваровского Д.В., Добрынина М.К., что зафиксировано в протоколе рассмотрения материалов проверки от 11.10.2010 (т.2, л.д.11).

По результатам рассмотрения заместителем руководителя инспекции принято решение N 90 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения". В копии решения N 90, врученной налогоплательщику и представленной им в материалы дела, дата решения принятия решения инспекции указана 18 октября 2010 года (т.1, л.д. 16-37). В представленной Инспекцией в материалы дела копии решения дата принятия решения указана 11 октября 2010 года (т.3, л.д.88-108).

Суд апелляционной инстанции по результатам рассмотрения приходит к выводу о том, что Инспекцией не представлено достаточных доказательств в подтверждение того обстоятельства, что налоговым органом решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности принято 11 октября 2010 года, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 100.1 Налогового кодекса РФ дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 настоящего Кодекса.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 101 Налогового кодекса РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Налогового кодекса РФ. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

В случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения.

В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 настоящего Кодекса, допрос свидетеля, проведение экспертизы (пункт 6 статьи 101 Налогового кодекса РФ).

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

При рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка. Отсутствие письменных возражений не лишает это лицо (его представителя) права давать свои объяснения на стадии рассмотрения материалов налоговой проверки.

При рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением настоящего Кодекса. Если документы (информация) о деятельности налогоплательщика были представлены налогоплательщиком в налоговый орган с нарушением сроков, установленных настоящим Кодексом, то полученные налоговым органом документы (информация) не будут считаться полученными с нарушением настоящего Кодекса. В ходе рассмотрения может быть принято решение о привлечении в случае необходимости к участию в этом рассмотрении свидетеля, эксперта, специалиста.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (пункт 7 статьи 101 Налогового кодекса РФ).

Анализ положений статьи 101 Налогового кодекса РФ дает основания считать, что процедура рассмотрения материалов налоговой проверки включает в себя обсуждение итогов дополнительных мероприятий, назначенных налоговым органом, в котором вправе участвовать налогоплательщик, в отношении которого проводилась проверка. Участие представителя налогоплательщика в обсуждении материалов проверки до принятия решения налоговым органом о проведении дополнительных мероприятий не исключает обязанность налогового органа обеспечить налогоплательщику право участия в рассмотрении окончательных итогов налоговой проверки по завершении дополнительных мероприятий.

Рассмотрение материалов проверки должно оканчиваться принятием налоговым органом соответствующего решения.

При этом в случае необходимости продления срока принятия решения либо отложения рассмотрения материалов налоговой проверки, налогоплательщик должен быть уведомлен об этом на основании подпункта 9 пункта 1 статьи 21 Налогового кодекса РФ. Обязательность такого уведомления предусмотрена и специальными формами решений, утвержденными Федеральной налоговой службой России для применения в таких случаях (форма решения о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки, утвержденная Приказом ФНС России от 07.05.2007 N ММ-3-06/281@; форма решения об отложении рассмотрения материалов проверки, утвержденная Приказом ФНС России от 06.03.2007 N ММ-3-06/106@).

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения (пункт 14 статьи 101 Налогового кодекса РФ).

Исходя из представленного налоговым органом протокола от 11.10.2010, рассмотрение материалов проверки после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля состоялось 11 октября 2010 года в присутствии представителей налогоплательщика.

Общество как в суде первой инстанции, так и в апелляционной жалобе и в судебном заседании суда апелляционной инстанции указывает на то обстоятельство, что по результатам рассмотрения материалов проверки 11 октября 2010 года заместителем руководителя инспекции решение не принято, резолютивная часть с указанием конкретных размеров сумм недоимки, пени и штрафов не объявлена.

В суде апелляционной инстанции представители Инспекции подтвердили, что 11 октября 2010 года должностным лицом инспекции было объявлено о том, что принято решение о привлечении к ответственности, резолютивная часть с указанием конкретных размеров сумм недоимки, пени и штрафов не объявлялась, поскольку у инспекции имеется право на изготовление решения в полном объеме и вручение копии решения в течение пяти дней.

Суд апелляционной инстанции, исследовав протокол рассмотрения материалов налоговой проверки от 11.10.2010, установил, что из него не усматривается, что по результатам рассмотрения материалов проверки 11 октября 2010 года налоговой инспекцией было принято какое-либо решение. Из содержания протокола следует, что налогоплательщиком заявлено ходатайство о снижении налоговых санкций, обстоятельства, подлежащие учету в качестве смягчающих, будут заявлены в письменном виде.

Между тем, как следует из оспариваемого решения, после 11.10.2010 Инспекцией продолжено рассмотрение материалов выездной налоговой проверки и возражений налогоплательщика и материалов, представленных в их обоснование.

В Инспекцию Обществом 12 октября 2010 года представлено ходатайство о снижении размера штрафных санкций, содержание которого приведено в тексте решения инспекции (лист 19-20 решения). Поступление их в инспекцию 12.10.2010 подтверждается входящим штампом налогового органа и им не оспаривается.

В тексте решения Инспекции при указании установленных обстоятельств в отношении контрагента общества ООО "Технология" имеется ссылка на ответ Межрайонной ИФНС России N 6 по Иркутской области от 05.10.2010 N 02-08.1/02717 дсп, поступивший в инспекцию 13.10.2010 вх.N 06569 (лист 16 решения, т. 3, л.д. 10); протокол допроса N 267 от 01.10.2010 в качестве свидетеля Большакова Д.В. (лист 16-17, т.3, л.д. 16-18), сведения об ознакомлении общества с которыми в протоколе ознакомления с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля отсутствуют.

Кроме того, расчет пени за несвоевременную уплату налога на прибыль организаций имеют дату составления 18.10.2010 (т.1, л.д. 39-40).

По мнению суда апелляционной инстанции, указанные обстоятельства свидетельствуют о продолжении рассмотрения материалов проверки после 11 октября 2010 года и о фактическом принятии решения налоговой Инспекцией после указанной даты.

Пояснения инспектора инспекции Трофимовой М.Г. о допущенной ошибке при изготовлении копии решения инспекции, при установленных по делу обстоятельствах, не опровергают вышеприведенный вывод суда.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции исходит из того, что доводы Общества о том, что решение инспекцией не было принято 11 октября 2010 года, не опровергнуты. Суд исходит из того, что предметом рассмотрения является решение инспекции N 90, датированное 18 октября 2010 года, копия которого и была вручена обществу.

Доказательств, свидетельствующих об изменении даты и времени рассмотрения материалов проверки, а также извещения об этом Общества налоговой инспекцией в материалы дела не представлено.

Следовательно, Общество не было надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения материалов проверки, тем самым не обеспечена возможность его участия в рассмотрении материалов проверки, что свидетельствует о нарушении Инспекцией статьи 101 Налогового кодекса РФ, о невыполнении требований об обеспечении возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки и о наличии оснований для признания решения налоговой инспекции не соответствующим требованиям законодательства вышестоящим налоговым органом или судом.

Суд апелляционной инстанции также считает возможным согласиться с доводами Общества о нарушении его права на представление объяснений, возражений и возможных дополнительных доказательств, поскольку после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля Общество не было уведомлено обо всех их результатах, не ознакомлено с полученными документами.

Как уже указано выше, решение инспекции содержит ссылки на ответ Межрайонной ИФНС России N 6 по Иркутской области от 05.10.2010 N 02-08.1/02717 дсп, поступивший в инспекцию 13.10.2010 вх.N 06569; протокол допроса N 267 от 01.10.2010 в качестве свидетеля Большакова Д.В. (лист 16-17, т.3, л.д. 16-18), сведения об ознакомлении общества с которыми в протоколе ознакомления с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля от 11.10.2010 отсутствуют. Более того, инспекцией в материалы дела представлены и иные документы, ознакомление Общества с которыми не подтверждено: например, сопроводительное письмо от 05.10.2010 N 02-08.1/1150 дсп Межрайонной инспекции ФНС N 6 по Иркутской области, поступившее 11.10.2010 вх.N 06499, пояснение от 04.10.2010 Большакова Д.В., вх.N 06819 от 04.10.2010 (т.3, л.д. 13-15).

По мнению суда апелляционной инстанции, после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля Инспекция обязана была принять меры по уведомлению налогоплательщика об их результатах, поскольку при наличии принятого решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля с предусмотренным в нем перечнем таких мероприятий, Общество в целях реализации права на защиту вправе знать, какие именно мероприятия проведены и какие результаты были получены.

В спорной ситуации рассмотрение Инспекцией материалов проверки по завершении дополнительных мероприятий, хотя и в присутствии представителей налогоплательщика, но без ознакомления Общества со всеми результатами дополнительных мероприятий налогового контроля и дополнительно полученными документами, учитывая то обстоятельство, что время, обозначенное инспекцией для представления Обществом возражений по результатам дополнительных мероприятий, являлось недостаточным (с учетом ознакомления с протоколом 11.10.2010 с 14 час. 30 мин. до 14 час. 40 мин. и назначения рассмотрения на 11.10.2010 на 16 час. 00 мин.), нарушило права Общества на участие в рассмотрении окончательных результатов проверки по завершении дополнительных мероприятий и представление им объяснений и доказательств по существу налоговых правонарушений.

По результатам рассмотрения суд апелляционной инстанции полагает, что несоблюдение Инспекцией требований Налогового кодекса РФ повлияло на возможность объективного рассмотрения материалов проверки и лишило налогоплательщика возможности реализовать право на защиту своих интересов.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о существенном нарушении Инспекцией установленной Налоговым кодексом РФ процедуры принятия решения о привлечении к налоговой ответственности, что является основанием для признания оспариваемого решения Инспекции недействительным как несоответствующего Налоговому кодексу РФ.

Данный вывод является достаточным для удовлетворения требований Общества, в связи с чем решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований Общества о признании недействительными решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Бурятия от 18 октября 2010 года N 90 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и решения Управления Федеральной налоговой службы по Республике Бурятия от 29 ноября 2010 года N11-19/10913, утвердившего решение инспекции, подлежит отмене с принятием в отмененной части нового судебного акта об удовлетворении требований Общества.

В соответствии со статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на Инспекцию и Управление возлагается обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Между тем суд апелляционной инстанции считает подлежащим отклонению доводы общества о том, что в нарушение пункта 2 статьи 33, статей 100 и 101 Налогового кодекса РФ решение инспекции принято должностным лицом инспекции, не принимавшим участие при рассмотрении материалов проверки.

Действительно, из материалов дела следует, что материалы выездной налоговой проверки и возражения на акт проверки рассматривались заместителем руководителя инспекции Цыбикдоржиевым В.Ч. После проведения дополнительных мероприятий налогового контроля материалы выездной налоговой проверки рассмотрены и решение инспекции вынесено и подписано заместителем руководителем инспекции Лебедь Е.Ю.

Из протокола рассмотрения материалов выездной налоговой проверки от 11.10.2010 следует, что предметом рассмотрения являлись материалы налоговой проверки, возражения (объяснения) налогоплательщика. Доказательств в подтверждение обратного заявителем не представлено.

Суд апелляционной инстанции полагает не основанными на нормах Налогового кодекса РФ доводы заявителя о невозможности использования инспекцией имеющейся у него информации, касающейся деятельности налогоплательщика и его контрагента (сопроводительное письмо Межрайонной ИФНС России N 16 по Иркутской области от 14.12.2009 N 15-10/1/1023дсп@, протокол допроса свидетеля N 81 от 06.10.2009). Более того, протокол допроса представлен в качестве приложения к сопроводительному письму от 31.05.2010 N 15-10/1/05970дсп@ на запрос инспекции от 05.05.2010 N 08-16/05769@, сделанный Инспекцией в рамках налоговой проверки общества.

Учитывая вывод суда апелляционной инстанции о наличии оснований для признания недействительным решения Инспекции в связи с его несоответствием требованиям статьи 101 Налогового кодекса РФ, судом апелляционной инстанции правомерность доначисления сумм налогов, пени и санкций и соответствующие доводы заявителя и возражения Инспекции по существу не подлежат рассмотрению.

На основании части 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной жалобы, распределяются по аналогичным правилам (часть 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Обществом по платежному поручению N 275 от 17.12.2010 уплачена государственная пошлина в сумме 2000 руб. за рассмотрение заявления, по платежному поручению N 116 от 23.05.2011 уплачена государственная пошлина в сумме 2000 руб. за рассмотрение апелляционной жалобы.

На основании вышеуказанной нормы права фактически понесенные судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение заявления (2000 руб.) и апелляционной жалобы (1000 руб.) в общей сумме 3000 руб. подлежат возмещению Инспекцией и Управлением, как сторон по делу, Обществу.

В силу позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенной в Информационном письме N 139 от 11.05.2010, при обжаловании судебных актов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов государственная пошлина для юридических лиц составляет 1000 руб.

На основании статьи 333.40 Налогового кодекса РФ излишне уплаченная по платежному поручению N 116 от 23.05.2011 государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1000 руб. подлежит возврату Обществу из федерального бюджета.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 28 апреля 2011 года по делу N А10-5084/2010, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 28 апреля 2011 года по делу N А10-5084/2010 отменить в части отказа в удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью "ТрансМагистральСтрой" о признании недействительными решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Бурятия от 18 октября 2010 года N 90 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и решения Управления Федеральной налоговой службы по Республике Бурятия от 29 ноября 2010 года N11-19/10913.

Принять в отменной части новый судебный акт.

Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Бурятия от 18 октября 2010 года N 90 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", вынесенное в отношении Общества с ограниченной ответственностью "ТрансМагистральСтрой", и решение Управления Федеральной налоговой службы по Республике Бурятия от 29 ноября 2010 года N11-19/10913 признать недействительными как несоответствующие Налоговому кодексу Российской Федерации.

Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Бурятия и Управление Федеральной налоговой службы по Республике Бурятия устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Бурятия в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ТрансМагистральСтрой" расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1500 руб.

Взыскать с Управления Федеральной налоговой службы по Республике Бурятия в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ТрансМагистральСтрой" расходы по уплате государственной пошлины в сумме 1500 руб.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "ТрансМагистральСтрой" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1000 руб.

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья

Э.В. Ткаченко

Судьи

Э.П. Доржиев Е.В. Желтоухов