Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2011 г. N 19АП-3552/11

29 июля 2011 г.

Дело N А36-1034/2011

г. Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 26.07.2011.

Постановление в полном объеме изготовлено 29.07.2011.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семенюта Е.А.,

судей Михайловой Т.Л.,

Миронцевой Н.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Стрыгиной М.А.,

при участии:

от Прокурора Правобережного района г.Липецка Царькова Д.Е.: представители не явились, извещен надлежащим образом,

от индивидуального предпринимателя Красных В.Н.: представители не явились, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Прокурора Правобережного района г.Липецка Царькова Д.Е. на решение Арбитражного суда Липецкой области от 14.06.2011 по делу N А36-1034/2011 (судья З.И. Захарова) по заявлению Прокурора Правобережного района г.Липецка старшего советника юстиции Царькова Д.Е. к индивидуальному предпринимателю Красных Валерию Николаевичу о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации.

УСТАНОВИЛ:

Прокурор Правобережного района г. Липецка, Царьков Д.Е. (далее - заявитель, прокурор) обратился в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Красных Валерия Николаевича (далее - ИП Красных В.Н., предприниматель) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (далее - КоАП РФ).

Решением арбитражного суда от 14.06.2011, принятым по настоящему делу, в удовлетворении заявленного требования о привлечении ИП Красных В.Н. к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, отказано; вещи и предметы, изъятые Отделом милиции N 4 по г.Липецку в нежилом помещении, расположенном по адресу: г.Липецк, пр.Товарный, стр.2, на основании протокола осмотра места происшествия от 14.03.2011 возвращены ИП Красных В.Н.

Не согласившись с данным судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда от 14.06.2011 как принятое с нарушением норм материального и процессуального права и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее заявитель указывает на то, что материалами дела факт осуществления предпринимателем деятельности по организации и проведению азартных игр с помощью игрового оборудования без выданного в установленном порядке специального разрешения (лицензии) доказан, что образует событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

По мнению заявителя жалобы, возврат ИП Красных В.Н. игрового оборудования является незаконным, поскольку принадлежность изъятого игрового оборудования предпринимателю достоверно не установлена.

Кроме того, полагает, что на момент принятия судом первой инстанции решения срок давности привлечения к ответственности не истек.

ИП Красных В.Н. отзыв на апелляционную жалобу не направил, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечил.

Представители прокурора Правобережного района г. Липецка в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции также не явились.

Учитывая наличие у суда доказательств надлежащего извещения указанных лиц о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие их представителей в порядке статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 14.03.2011 года дознавателем ОД ОМ N 4 УВД по г. Липецку старшим лейтенантом милиции Ситниковой Д.Е. на основании сообщения, поступившего из ДЧ ОМ N 4 УВД по г. Липецку, о незаконной игровой деятельности был проведен осмотр помещения игрового клуба "Микс", расположенного по адресу: г. Липецк, пр-д Товарный.

Результаты проведенного осмотра отражены в протоколе осмотра места происшествия от 14.03.2011.

В период с 28.03.2011 по 04.04.2011 на основании плана работы на 1 полугодие 2011 года и Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации", прокуратурой Правобережного района г. Липецка была проведена проверка соблюдения требований Федеральных законов от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон от 29.12.2006 N 244-ФЗ) и от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" в деятельности ИП Красных В.Н, осуществляющего предпринимательскую деятельность в арендуемом помещении, расположенном по адресу: г. Липецк, пр-д Товарный, стр. 2.

Выявленное, по мнению прокуратуры, в ходе проверки нарушение, а именно осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без специального разрешения послужило основанием для вынесения 04.04.2011 прокурором Правобережного района г. Липецка постановления о возбуждении в отношении ИП Красных В.Н. дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

06.04.2010 в порядке статьи 204 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее- АПК РФ), прокурор Правобережного района г. Липецка обратился в арбитражный суд Липецкой области с заявлением о привлечении ИП Красных В.Н. к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении заявления прокурора, суд области исходил из того, что прокурором не доказано наличие в действиях предпринимателя объективной стороны как обязательного элемента состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Апелляционная инстанция, соглашаясь с выводами суда первой инстанции, исходит из следующего.

На основании пункта 1 статьи 3 Закона от 29.12.2006 года N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем: 1) установления порядка осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и соответствующих ограничений, обязательных требований к организаторам азартных игр, игорным заведениям, посетителям игорных заведений, игорных зон; 2) выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; 3) выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; 4) выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах; 5) выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

Статьей 4 Закона N 244-ФЗ определено, что азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

Условием участия в азартной игре на основании пункта 3 этой статьи является ставка, то есть денежные средства, передаваемые участником азартной игры ее организатору или другому участнику азартной игры.

Выигрыш согласно пункту 4 указанной статьи представляет собой денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры.

В соответствии с пунктом 16 статьи 4 Закона N 244-ФЗ устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием.

Игровой автомат - это игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4 Закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 5 Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ" деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (часть 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ).

Пунктом 2 статьи 9 Закона N 244-ФЗ определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в частности, путем проведения аукциона или конкурса.

Согласно пункту 9 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям настоящего Федерального закона.

Из системного толкования норм Закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон является запрещенной.

Постановлением Президиума ВАС РФ от 05.10.2010 года N 5889/10 сформулирована правовая позиция, в соответствии с которой запрещенная деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объектами административного правонарушения выступают общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, обеспечивающие единую государственную политику в области правовых основ единого рынка, а также защиту прав и законных интересов граждан, их здоровья, нравственности, оборону страны и безопасность государства.

Состав правонарушения является формальным, объективную сторону образует осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В силу части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии со статьей 24.1 КоАП РФ задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом, обеспечение исполнения вынесенного постановления, а также выявление причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения.

Согласно пунктам 1, 3 статьи 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении подлежат выяснению, в том числе: наличие события административного правонарушения; виновность лица в совершении административного правонарушения.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Вместе с тем в силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу частей 3, 4 статьи 1.5 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно части 1 статьи 65 и части 5 статьи 205 АПК РФ бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола, возлагается на соответствующий административный орган.

В силу части 3 статьи 64 АПК РФ и части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Частью 5 статьи 25.6 КоАП РФ предусмотрено, что свидетель предупреждается об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Для выявления в составе деяния предпринимателя объективной стороны вменяемого административного правонарушения необходимо установить тот факт, что ИП Красных В.Н. в помещении, в котором проведена проверка, осуществлял деятельность по организации и проведению азартных игр.

Из материалов дела усматривается, что в качестве доказательств, подтверждающих, по мнению заявителя, факт осуществления ИП Красных В.Н. деятельности по организации и проведению азартных игр, а также то, что изъятые электронные устройства представляют собой игровые автоматы, прокурором представлены: протокол осмотра места происшествия от 14.03.2011 с приложением фототаблицы, объяснения Ноздреватых Н.В., Денежкина А.И., Киреева И.В., рапорт от 14.03.2011, договор аренды от 01.06.2010, объяснения Красных В.Н. от 04.04.2011.

При этом, в постановлении прокурора от 04.04.2011 факт осуществления ИП Красных В.Н. деятельности по организации и проведению азартных игр указан как установленный.

Вместе с тем, как обоснованно указал суд первой инстанции, в подтверждение существования указанного факта прокурором не представлены достоверные и допустимые доказательства, свидетельствующие о том, что: 1) лицо, привлекаемое к административной ответственности, заключало или способствовало заключению именно соглашений о выигрыше с посетителями клуба, расположенного по адресу: г. Липецк, пр-д Товарный, 2) посетители указанного клуба передавали представителю ИП Красных В.Н. денежные средства с целью стать участником именно какой-либо азартной игры и предполагали возможность получения какого-либо выигрыша при наступлении предусмотренного результата игры; 3) ИП Красных В.Н., в том числе, через какого-либо своего представителя, находящегося в указанном помещении, фактически выплачивал посетителям какие-либо выигрыши в виде денежных средств или иного имущества.

Объяснения Ноздреватых Н.В., Денежкина А.И. от 14.03.2011 и Киреева И.В.16.03.2011 правомерно не приняты во внимание судом области, поскольку в нарушение части 5 статьи 25.6 КоАП РФ указанные объяснения не содержат отметок о предупреждении об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Из объяснений Красных В.Н. от 04.04.2011 следует, что предприниматель признает выявленные нарушения в полном объеме.

Однако, факт осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, как обоснованно указал суд области, не может быть установлен лишь признательными показаниями ИП Красных В.Н.

Основным признаком азартной игры является направленность воли как организатора, так и участника азартной игры на заключение такого соглашения, в соответствии с которым при наступлении определенного результата азартной игры возможно получение участником азартной игры выигрыша в виде денежных средств или иного имущества от организатора азартной игры.

Принимая во внимание положения пунктов 3, 4 статьи 4 Закона N 244-ФЗ для установления факта организации и проведения азартной игры необходимо также установить: выплачивается ли клиенту какая-либо сумма по окончании игры; зависит ли сумма денежных средств, выплачиваемая клиенту по окончании игры, если такая сумма фактически выплачивается, от ее результатов; соответствует ли эта сумма, если такая сумма фактически выплачивается, баллам, полученным в ходе игры, в том же соотношении, в каком соответствует сумма внесенных клиентом денежных средств размеру начисленных в начале игры баллов.

Доказательств достижения соглашения и фактического получения конкретной суммы с учетом результатов игры, не представлено.

Прокурором указанные обстоятельства не исследовались.

Кроме того, прокурором не представлены доказательства, подтверждающие, что технические устройства, изъятые у ИП Красных В.Н. согласно протоколу осмотра места происшествия от 14.03.2011, использовались в помещении клуба "Микс" для проведения азартных игр с материальным выигрышем.

Следует отметить, что в протоколе осмотра места происшествия от 14.03.2011 зафиксирован лишь факт наличия игровых автоматов в помещении клуба "Микс", расположенного по адресу: г. Липецк, пр-д. Товарный и подключения их к электрической сети. Указанные аппараты в количестве 16 единиц были изъяты. Однако сведений, позволяющих сделать вывод об организации предпринимателем азартной игры или об участии кого-либо в азартной игре, данный протокол не содержит.

С учетом изложенного, вывод суда области о недоказанности факта осуществления ИП Красных В.Н. деятельности по организации и проведению азартных игр в помещении клуба, расположенного по адресу: г. Липецк, пр-д. Товарный, стр. 2, является правомерном и основания для переоценки данного вывода у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Таким образом, суд области правомерно отказал в удовлетворении заявленного прокурором требования.

Ссылки заявителя жалобы на то, что судом не были использованы полномочия, предусмотренные АПК РФ о назначении экспертизы, вызове свидетеля, являются несостоятельными, поскольку как было указано ранее, обязанность доказывания наличия в действиях лица, привлекаемого к административной ответственности события и состава административного правонарушения возложена на административный орган. Какие-либо ходатайства о назначении экспертизы, вызове свидетеля при рассмотрении дела судом первой инстанции прокурором не заявлялись.

Поскольку в удовлетворении требований прокурору было отказано, и факт принадлежности ИП Красных В.Н. вещей и предметов, изъятых в соответствии с протоколом осмотра места происшествия от 14.03.2011 никем не оспаривался, суд правомерно вернул изъятые в ходе осмотра вещи и предметы лицу, у которого они были изъяты - индивидуальному предпринимателю.

Доводы апелляционной жалобы правомерных выводов суда первой инстанции не опровергают, и не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права. Оснований для переоценки выводов, изложенных в судебном акте у суда апелляционной инстанции не имеется.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, изложенные в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Липецкой области от 14.06.2011 по делу N А36-1034/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.А. Семенюта

Судьи

Т.Л. Михайлова Н.Д. Миронцева