Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2011 г. N 06АП-2192/11

г. Хабаровск

20 июля 2011 г.

N 06АП-2192/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июля 2011 года. Полный текст постановления изготовлен 20 июля 2011 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Песковой Т. Д.

судей Балинской И.И., Сапрыкиной Е.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кофтелевой В.А.

при участии в заседании:

от прокурора Константиновского района Амурской области: представитель не явился;

от Общества с ограниченной ответственностью "Некст": Секун Алексей Анатольевич, представитель по доверенности от 01.05.2011 б/н;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Некст"

на решение от 26.04.2011

по делу N А04-1271/2011

Арбитражного суда Амурской области

принятое судьей И.А.Москаленко

по заявлению прокурора Константиновского района Амурской области

к обществу с ограниченной ответственностью "Некст"

о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ:

прокурор Константиновского района Амурской области (далее - прокурор) обратился в Арбитражный суд Амурской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Некст" (далее - общество, ООО "Некст", ОГРН 1102827000473, ИНН 2817041079, юридический адрес: с. Золотоножка Константиновского района Амурской области, ул. Школьная, 4) к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Амурской области от 26.04.2011 заявление прокурора Константиновского района Амурской области удовлетворено, общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) с назначением наказания в виде штрафа в размере 40 000 рублей.

Полагая, что судом первой инстанции неверно применены нормы материального права, а также не полностью выяснены обстоятельства дела, общество обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда отменить, в связи с отсутствием в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил обжалуемый судебный акт отменить и прекратить производство по делу.

Прокурор Константиновского района Амурской области в судебное заседание апелляционной инстанции явку своего представителя не обеспечил, каких - либо ходатайств не заявил. О времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом по правилам статьи 123 АПК РФ, в связи с чем, апелляционная жалоба рассмотрена без участия его представителя в порядке статьи 156 АПК РФ.

Заслушав представителя ООО "Некст", изучив материалы дела, проверив доводы жалобы, Шестой арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решение суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Из материалов дела следует, что ООО "Некст" зарегистрировано в Едином государственном реестре за основным государственным регистрационным номером 1102827000473, ИНН 2817041079, по юридическому адресу: с.Золотоножка Константиновского района Амурской области, ул.Школьная, 4.

Согласно Уставу общества целью его деятельности является извлечение прибыли, для достижения которой общество осуществляет розничную торговлю через телемагазины и компьютерные сети (электронная торговля), деятельности в области электросвязи.

Прокуратурой Константиновского района Амурской области во исполнение поручения N 7/2-64-29011 и приказа от 28.02.2011 N 250-д/197, в период с 04.03.2011 по 05.03.2011 проведена проверка исполнения законодательства о лицензировании отдельных видов деятельности и соблюдения законодательства в сфере игорной деятельности на территории Константиновского района.

В ходе проверки было установлено, что ООО "Некст" в нарушение Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Федеральный закон "О связи"), постановления Правительства РФ от 18.02.2005 N 87 "Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий" (далее - постановления Правительства N 87), 04.03.2011 осуществляло возмездные услуги интернет - магазина через сеть "Интернет", а также платные услуги по доступу в сеть "Интернет" без лицензии на право осуществления деятельности по оказанию телематических услуг связи, а именно: в здании, расположенном по адресу с. Константиновка Амурской области, ул. Ленина, д.106 "б" (где осуществляет деятельность ООО "Некст"), через локальную сеть подключено 8 компьютеров. Посетители указанного заведения имеют возможность за плату воспользоваться сетью "Интернет". ООО "Некст" осуществляет продажу электронных товаров через сеть "Интернет", размещение заказов на приобретение указанных товаров осуществляется путем направления электронного сообщения.

По результатам проверки 04.03.2011 в присутствии директора ООО "Некст" Лукового Н.В., понятых Денисовой О.Н., Табаевой С.С., инспектором ГИАЗ ОВД по Константиновскому району составлены фототаблица и протокол осмотра места происшествия, в котором, в том числе указано, что на момент проверки на некоторых мониторах компьютеров имеется изображение Интернет страницы, портала, изображены заставки с азартными играми.

В акте от 04.03.2011 по окончании проверки при участии понятых Денисовой О.Н., Табаевой С.С., помощником прокурора Константиновского района отражены установленные нарушения.

С посетителей, понятых отобраны объяснения.

В объяснении от 05.03.02011 Насинковым С.А. указано, в том числе, что заведение имеет 2 зала: компьютерный (позволяющий за плату войти на любой Интернет сайт) и бильярдный, лицензии на оказание телематических услуг связи общество не имеет.

В объяснении от 05.03.2011 пользователя заведения ООО "Некст" Сычевой С.С. указано, что она пользовалась услугами общества, заплатив 50 рублей в кассу за 1 час пользования Интернетом, выходила на сайт "Одноклассники".

В объяснении кассира ООО "Некст" Тороян А.А. указано, что в его обязанности входит продажа электронных программ. ООО "Некст" осуществляет продажу электронных товаров. Посетитель, если хочет пробрести товар, вносит предоплату около десяти рублей. Ему выдается квитанция, на которой указана сумма предоплаты, номер Интернет - киоска. После этого посетитель садится за компьютерный стол и заходит в Интернет-киоск, на котором имеется около 10 страниц (предложений). Каждая программа стоит от 1 рубля до 10 000 рублей. Деньги, внесенные посетителями, зачисляются на компьютер в виде баллов. После выбора товара посетитель скачивает программу на принесенный с собой флэш - носитель. Полученные денежные средства помещаются в сейф. Денежные средства забирает ежедневно представитель ООО "Некст" Луковой Н.В.. Течение денежных средств отслеживает неизвестное лицо через Интернет. Владельца ООО "Некст" никогда не видел. Выход в Интернет имеется с рабочего компьютера кассира. По факту наличия договоров о подключении Интернета, предоставлении Интернет-киоска, пояснить ничего не может. Посетители не могут выйти на другие сайты, кроме Интернет - киоска, так как стоит блокировка. Предоставлением услуг по проведению азартных игр ООО "Некст" не занимается.

05.03.2011 прокурором Константиновского района Амурской области старшим советником юстиции Петриенко А.Н. в присутствии генерального директора ООО "Некст" Насинкова С.А. вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении, которым действия общества квалифицированы по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ дела о привлечении по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ к административной ответственности рассматриваются арбитражными судами, что послужило основанием для обращения прокурора в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО "Некст" к административной ответственности.

Удовлетворяя требования Прокуратуры Константиновского района Амурской области, суд первой инстанции правомерно исходил из наличия в действиях ООО "Некст" состава административного правонарушения, вменяемого обществу.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, в том числе, имелись ли событие административного правонарушения и факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В силу части 5 статьи 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Федеральный закон от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" устанавливает правовые основы деятельности в области связи на территории Российской Федерации и на находящихся под юрисдикцией Российской Федерации территориях, определяет полномочия органов государственной власти в области связи, а также права и обязанности лиц, участвующих в указанной деятельности или пользующихся услугами связи.

Согласно статьям 3 и 4 указанного закона, он регулирует отношения, связанные с созданием и эксплуатацией всех сетей связи и сооружений связи, использованием радиочастотного спектра, оказанием услуг электросвязи и почтовой связи на территории Российской Федерации и на находящихся под юрисдикцией Российской Федерации территориях. Законодательство Российской Федерации в области связи основывается на Конституции Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и иных федеральных законов. Отношения, связанные с деятельностью в области связи, регулируются также нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации и издаваемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами федеральных органов исполнительной власти.

Приказом Минсвязи РФ от 23.07.2001 N 175 утвержден руководящий документ отрасли "Телематические службы" (далее приказ N 175), в котором дана расшифровка понятий и специальных терминов, в том числе термин "телематические службы" (ТМ службы), который определяется как службы электросвязи, за исключением телефонной, телеграфной служб и службы передачи данных, предназначенные для передачи информации через сети электросвязи. Примерами ТМ служб являются: факсимильные службы, службы электронных сообщений, службы голосовых сообщений, службы аудио/видеоконференции, а также службы доступа к информации, хранящейся в электронном виде.

В соответствии с пунктом 5.4.1.2 Приказа N 175 в практике могут встречаться разновидности служб доступа к информационным ресурсам, отличающиеся формой представления и видом информации, используемыми стандартами, способами доступа к информации и другими технологическими особенностями. Примерами различных видов служб доступа к информационным ресурсам могут служить, в том числе служба доступа к информационным ресурсам, размещенным на Web-серверах в сети Интернет.

Пунктом 5.4.2.1 Приказа установлено, что основными услугами службы доступа к информационным ресурсам, обеспечиваемыми техническими средствами операторов связи, являются размещение информационного ресурса поставщиком на сервере информационного ресурса, включая процедуры записи информации поставщиком информационного ресурса на сервер, а также ее корректировки и уничтожения; формирование ответа на запрос пользователя и передача его в адреса, прямо или косвенно указанные пользователем.

Таким образом, под понятие телематических услуг подпадает деятельность по предоставлению услуг телематических служб, обеспечение доступа в сеть Интернет, создание возможности удаленного обращения пользователей услугами связи к сайту, размещенному на серверах в сети Интернет.

Пунктом 16 Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 18.02.2005 N 87, в данный Перечень включены телематические услуги связи. К Перечню лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания телематических услуг связи отнесено, в том числе, обеспечение предоставления абоненту и (или) пользователю доступа к сети связи лицензиата, доступа к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет, приема и передачи телематических электронных сообщений (в редакции Постановления Правительства РФ от 10.09.2007 N 575) и оказание услуг в соответствии с Правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Перечни наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие Перечни лицензионных условий, установленные Постановлением Правительства РФ от 18.02.2005 N 87 обновлены Постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 N 575 "Об утверждении Правил оказания телематических услуг связи". С 1 января 2008 лицензия на телематические услуги связи выдается на следующие виды деятельности: доступ к сети связи лицензиата, доступ к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет, прием и передача телематических электронных сообщений.

Судом первой инстанции установлено, что между ООО "Некст" (агент) и ООО "Нирвана" (принципал) 15.01.2011 заключен агентский договор N 44, согласно пункту 1.1 принципал поручает, а агент берет на себя обязательства совершать от имени и за счет принципала предусмотренные в пункте 2.1 договора действия, а принципал обязуется уплатить агенту вознаграждение за оказываемые услуги.

Согласно пунктам 2.1, 3.1 договора агент обязуется совершать следующие действия: оформлять заказы на программный продукт, продаваемый принципалом через интернет-магазин "lithium-butik.org", оформление заказов производить посредством электронных витрин (интернет-киосков), оказывать помощь клиентам в пользовании электронной витриной, принимать денежные средства в оплату оформленного заказа и др. Вознаграждение агента по настоящему договору составляет 20 % от суммы законченного и оплаченного программного обеспечения.

Протоколом осмотра помещений от 04.03.2011, составленном при участии понятых Денисовой О.Н., Табаевой С.С., представителя общества Луковым Н.В., объяснением Сычевой С.С. от 05.03.2011, объяснением Филиновой Т.М. от 05.03.2011, объяснением Ершовой К.В. от 04.03.2011, объяснениями Лукового Н.В. от 04.03.2011, объяснением кассира общества Троян А.А., объяснением Ю Д.А. от 04.03.2011, а также фототаблицей подтвержден факт предоставления ООО "Некст" в принадлежащем ему помещении, расположенном по адресу с. Константиновка Амурской области, ул. Ленина 106 "б", пользователям доступа к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе к сети Интернет. Факт оказания ООО "Некст" 04.03.2011 услуг через сеть Интернет для обозрения посетителям Интернет-витрин магазина программного обеспечения, принадлежащего ООО "Нирвана", подтвердил письменно представитель ответчика.

Для квалификации действий лица, осуществляющего деятельность по предоставлению доступа к интернет-ресурсам без специального разрешения, по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, необходимо установить, является ли данная деятельность предпринимательской. В соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое извлечение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Ответчик зарегистрирован в установленном законом порядке.

Судом первой инстанции установлено, а также представленными в материалы дела доказательствами подтверждается факт осуществления ООО "Некст" предпринимательской деятельности, направленной на систематическое получение дохода (агентского вознаграждения) от оформления заказов посредством электронных витрин (интернет-киосков), от оказания помощи клиентам в пользовании электронной витриной и принятии денежных средств в оплату оформленного заказа, что в свою очередь свидетельствует о возмездности договоров с клиентами.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ООО "Некст" на момент проведения прокурорской проверки оказывало клиентам возмездные телематические услуги связи через Интернет.

Довод общества об отсутствии возмездного характера предоставляемых телематических услуг опровергается материалами административного дела и условиями субагентского договора о получении обществом (субагентом) агентского вознаграждения от оказания клиентам различных услуг.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции находит, что административным органом доказано наличие в действиях общества административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Довод заявителя жалобы о недоказанности вины общества в совершении административного правонарушения, мотивированный тем, что проверка проведена с нарушением действующего законодательства, а полученные в ходе нее доказательства являются ненадлежащими, также отклоняется судом апелляционной инстанции.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Суд апелляционной инстанции находит, что с учетом законности проведенной проверки в помещении, принадлежащем обществу, подтверждения материалами дела факта возмездного оказания телематических услуг связи, предоставления за плату доступа в Интернет, непредставления обществом доказательств принятия им необходимых и достаточных мер по соблюдению требований законодательства о связи и получению соответствующей лицензии, судом первой инстанции установлена вина общества в совершении вменяемого ему административного правонарушения.

Таким образом, общество правомерно привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, в виде административного штрафа в размере 40 000 рублей.

Судом первой инстанции всесторонне, полно и объективно установлены фактические обстоятельства, оценены имеющиеся в деле доказательства. Нарушения норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ основаниями для отмены обжалуемого судебного акта, не установлено, в связи, с чем жалоба удовлетворению не подлежит, а решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения.

Руководствуясь частью 4.1 статьи 206, статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Амурской области от 26.04.2011 по делу N А04-1271/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Т.Д. Пескова

Судьи

И.И. Балинская Е.И. Сапрыкина