Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2011 г. N 12АП-4385/11

г. Саратов

13 июля 2011 г.

Дело N А06-166/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 июля 2011 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Луговского Н.В.,

судей Комнатной Ю.А., Цуцковой М.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Жаткиной М.Т.,

при участии в судебном заседании:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области - Литвинов М.В. по доверенности N 12 от 26.01.2011 г..,

от закрытого акционерного общества "Астраханский морской порт" - Сердюкова Ю.Н. по доверенности от 20.05.2011 г..,

от открытого акционерного общества "Российские железные дороги" - Гусева О.И. по доверенности N 42 о 18.03.2011 г.., Жукова Н.А. по доверенности N 5 от 20.01.2011 г..,

от общества с ограниченной ответственностью "Альфа-порт" - Иваниченко А.А. по доверенности от 11.01.2011 г..,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (г. Астрахань) и закрытого акционерного общества "Астраханский морской порт" (г. Астрахань)

на решение арбитражного суда Астраханской области от "22" апреля 2011 года по делу N А06-166/2011, принятое судьей Блажновым Д.Н.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Альфа-порт" (г. Астрахань), открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (г. Саратов)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (г.Астрахань)

заинтересованное лицо: закрытое акционерное общество "Астраханский морской порт" (г. Астрахань)

о признании незаконными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

Решением арбитражного суда Астраханской области от 22.04.2011 г.. удовлетворены требований общества с ограниченной ответственностью "Альфа-порт" (далее - ООО "Альфа-порт") и открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (далее - ОАО "РЖД") о признанании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (далее - УФАС России по Астраханской области, антимонопольный орган) от 30.12.2010 г.. N 23-К-03-10, которым соглашение (договор) N 1/80 от 30.07.2007 г.. на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования по станции Трусово Приволжской железной дороги - филиала открытого акционерного общества "Российские железные дороги", заключенное между обществом с ограниченной ответственностью "Альфа-порт" (далее - ООО "Альфа-порт") и открытом акционерным обществом "Российские железные дороги" (далее - ОАО "РЖД"), признано противоречащим ч.2 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) и предписания от 30.12.2010 г.. по делу N23-К-03-10, которым предписано расторгнуть договор N1/80 от 30.07.2007 г..

В удовлетворении требования ООО "Альфа-порт" об обязании УФАС России по Астраханской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО "Альфа-порт" в установленный судом срок отказано.

С УФАС России по Астраханской области в пользу ООО "Альфа-порт" взысканы судебные расходы на оплату услуг представителя в размере 20 000 руб., судебные расходы на оплату государственной пошлины за принятие по делу обеспечительных мер в размере 2000 руб., судебные расходы на оплату государственной пошлины за рассмотрение заявления по делу в размере 1000 руб.

ООО "Альфа-порт" из федерального бюджета возвращена излишне уплаченная государственная пошлина в размере 3000 руб.

С УФАС России по Астраханской области в пользу ОАО "РЖД" взысканы судебные расходы на оплату государственной пошлины за рассмотрение заявления по делу в размере 1000 руб.

ОАО "РЖД" из федерального бюджета возвращена излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1000 руб.

УФАС России по Астраханской области и закрытое акционерное общество "Астраханский морской порт" (далее - ЗАО "Астраханский морской порт", на согласились с вынесенным по делу решением и обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований ОАО "РЖД" и ООО "Альфа-порт" в полном объеме по основаниям, изложенным в апелляционных жалобах.

ОАО "РЖД" и ООО "Альфа-порт" возражают против удовлетворения апелляционных жалоб, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным по основаниям, изложенным в отзывах на апелляционные жалобы.

Исследовав материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, судебная коллегия считает, что апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании обращения закрытого акционерного общества "Астраханский морской порт", поступившего в Управление Федеральной антимонопольной службы 12.07.2010 г.., антимонопольным органом было возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 23-К-03-10.

В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства N 23-К-03-10 УФАС России по Астраханской области было установлено, что между ОАО "РЖД" (Перевозчиком) и ООО "Альфа-порт" (Контрагентом) был заключен договор N 1/80 от 30.07.2007 г.. на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования ООО "Альфа-порт" по станции Трусово Приволжской железной дороги - филиала ОАО "РЖД", согласно п.п. 7 и 8 которого сдаваемые на железнодорожный путь необщего пользования вагоны подаются локомотивом Перевозчика на железнодорожный выставочный путь N 2 ЗАО "Астраханский морской порт". Дальнейшее продвижение вагонов производится локомотивом Контрагента с расстановкой по местам погрузки, выгрузки. Количество вагонов по каждой группе, сдаваемой "Контрагенту" устанавливается не более 7 (т. 2, л.д. 69 - 70).

Пунктом 9 названного договора предусмотрено, что возвращаемые с железнодорожного пути необщего пользования вагоны доставляются локомотивом Контрагента на путь N 3 ЗАО "Астраханский морской порт". Согласно п. 16 договора Контрагент уплачивает Перевозчику сбор за подачу и уборку вагонов согласно Тарифному руководству N 3, а плату за пользование вагонами согласно Тарифному руководству N 2.

По результатам рассмотрения названного дела антимонопольным органом вынесено решение от 30.12.2010 г.., которым соглашение (договор) N 1/80 от 30.07.2007 г.. на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования ООО "Альфа-Порт" по станции Трусово Приволжской железной дороги - филиала ОАО "РЖД", заключенное между ООО "Альфа-порт" и ОАО "РЖД", признано противоречащим ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции и выдано предписание от 30.12.2010 г.. по делу N 23-К-03-10, которым предписано расторгнуть договор N 1/80 от 30.07.2007 г.. на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования ООО "Альфа-Порт" по станции Трусово Приволжской железной дороги-филиала ОАО "РЖД" в течение 10 дней с момента получения данного предписания и об исполнении предписания в Астраханское УФАС России не позднее пяти дней со дня его исполнения (т. 2, л.д. 17, л.д. 18 - 24).

ОАО "РЖД", ООО "Альфа-порт", не согласившись с названными актами антимонопольного органа, обжаловали их в судебном порядке.

Суд первой инстанции, признавая незаконными оспариваемые решение и предписание, исходил из того, что антимонопольным органом не доказан факт нарушения ОАО "РЖД", ООО "Альфа-порт" ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с ч. 2 ст.11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Согласно ч. 1 ст. 8 Закона N 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Таким образом, осуществление согласованных действий предполагает в качестве обязательного условия прямой или косвенный контакт между конкурентами, объект или результат действия которого заключается во влиянии на рыночное поведение действительного или потенциального конкурента.

Согласованные действия являются особой моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, замещающей конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб интересам потребителей и ограничивающей конкуренцию.

Пунктом 2 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) провозглашается свобода в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами (п. 2 ст. 421 ГК РФ).

Из материалов дела следует, что ЗАО "Астраханский морской порт" согласно свидетельству о государственной регистрации права от 12.07.2007 г.. серии 30 АА N 166499, выданному Управлением Федеральной регистрационной службы по Астраханской области 12.07.2007 г.., имеет в собственности железнодорожный путь протяженностью 1131 м., литер 6, инвентарный номер 1 924/36, расположенный по адресу: г. Астрахань, Трусовский район, Дзержинского ул. 74 "б" (т. 2, л.д. 124).

ООО "Альфа-порт" согласно свидетельству о государственной регистрации права серии 30 АА, N 037293, выданному Управлением Федеральной регистрационной службы по Астраханской области 17.12.2005 г.., имеет в собственности подъездные железнодорожные пути протяженностью 435 пог. м, литер 2, инвентарный номер 1 924/2, расположенные по адресу: г. Астрахань, Трусовский район, Дзержинского ул. 36.

Судом первой инстанции установлено, что железнодорожные пути необщего пользования ООО "Альфа-порт" примыкают к железнодорожным путям необщего пользования ЗАО "Астраханский морской порт", железнодорожных путей непосредственно примыкающих к железнодорожным путям общего пользования ОАО "Российские железные дороги", ООО "Альфа-порт" не имеет, что лицами, участвующими в деле, не оспаривается (т. 3, л.д. 140).

В ходе рассмотрения дела N 23-К-03-10 антимонопольный орган пришел к выводу, что в результате заключенного между ООО "Альфа-порт" и ОАО "РЖД" договора N1/80 от 30.07.2007 г.. на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования ООО "Альфа-порт" по станции Трусово Приволжской железной дороги ЗАО "Астраханский морской порт" несет невозмещаемые затраты на ремонт и содержание подъездного железнодорожного пути в связи с увеличением количества проходящего по собственному пути вагонов, следующих в адрес ООО "Альфа-порт", в то время как ООО "Альфа-порт" пользуется им безвозмездно, что ставит ЗАО "Астраханский морской порт" в неравные условия по отношению к ООО "Альфа-порт", являющегося его конкурентом на рынке услуг по погрузке-разгрузке генеральных грузов на водном транспорте на территории Астраханской области и может привести к его уходу с рынка.

При этом ЗАО "Астраханский морской порт" представило в УФАС России по Астраханской области информацию, согласно которой общая сумма убытков, причиненных ЗАО "Астраханский морской порт" действиями ООО "Альфа-порт" за период с 16.03.2009 г.. по 24.06.2010 г.. составила 1 691 687,04 руб.

Однако суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что договор N 1/80 от 30.07.2007 г.. на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования заключен ООО "Альфа-порт" и ОАО "РЖД" в порядке, предусмотренном ст.60 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации, так как право пользования ООО "Альфа-порт" железнодорожного пути ЗАО "Астраханский порт" подлежит возникновению в силу закона.

Согласно ст. 55 Федерального закона от 10.01.2003 г.. N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" отношения между перевозчиком и владельцем железнодорожного пути необщего пользования, не принадлежащего владельцу инфраструктуры, по поводу эксплуатации такого железнодорожного пути регулируются договором на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования.

При отсутствии у владельца железнодорожного пути необщего пользования локомотива подача и уборка вагонов, маневровая работа на таком железнодорожном пути осуществляются локомотивом, принадлежащим перевозчику.

В соответствии со ст.60 Федерального закона от 10.01.2003 г.. N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" отношения между контрагентом (контрагент - грузоотправитель или грузополучатель, а также владелец железнодорожного пути необщего пользования, который в пределах железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего иному лицу, владеет складом или примыкающим к указанному железнодорожному пути своим железнодорожным путем необщего пользования) и владельцем железнодорожного пути необщего пользования, примыкающего к железнодорожным путям общего пользования, регулируются заключенным между ними договором.

При обслуживании контрагента локомотивами, принадлежащими владельцу железнодорожного пути необщего пользования, внесение перевозчику платы за пользование вагонами, контейнерами за время их нахождения у контрагентов осуществляется владельцем железнодорожного пути необщего пользования, если иное не установлено договором между перевозчиком, владельцем железнодорожного пути необщего пользования и контрагентом.

Отношения между контрагентом и перевозчиком при обслуживании железнодорожного пути необщего пользования локомотивами, принадлежащими перевозчику, регулируются договором на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования или договором на подачу и уборку вагонов. Указанные договоры могут быть заключены только при согласии владельца железнодорожного пути необщего пользования.

В соответствии с п. 7 договора N 1/80 от 30.07.2007 г.. на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования ООО "Альфа-Порт" по станции Трусово Приволжской железной дороги-филиала ОАО "РЖД" продвижение вагонов после подачи на железнодорожный выставочный путь N2 ЗАО "Астраханский морской порт" производится локомотивом Контрагента, а не Перевозчика. Также в силу пункта 9 договора возвращаемые с железнодорожного пути необщего пользования вагоны доставляются на путь N 3 ЗАО "Астраханский морской порт" локомотивом Контрагента.

Согласно п. 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" от 06.10.2005 г.. N 30, заключение договоров, связанных с обслуживанием контрагентов, имеющих на железнодорожном пути необщего пользования свои склады, погрузочно-разгрузочные площадки либо примыкающие к железнодорожным путям владельца этих путей свои железнодорожные пути, является обязанностью как этих сторон - контрагентов, так и перевозчика, если перевозчик обслуживает железнодорожныйпуть необщего пользования своим локомотивом.

Контрагенты могут быть освобождены от обязанности заключить договор, если докажут, что они не осуществляют и не будут осуществлять работы, связанные с погрузкой и выгрузкой грузов в свои склады и на своих подъездных путях и их перевозкой.

Таким образом, независимо от того, чьим локомотивом обслуживаются железнодорожные пути необщего пользования (локомотивом контрагента либо локомотивом перевозчика) заключение договора, связанного с обслуживанием контрагента, имеющего примыкающие к железнодорожным путям владельца этих путей свои железнодорожные пути, является обязанностью этих сторон - контрагентов, за исключением случая, если ООО "Альфа-порт" не докажет, что оно не осуществляет и не будет осуществлять работы, связанные с погрузкой и выгрузкой грузов на своих подъездных путях и их перевозкой.

Следовательно, ООО "Альфа-порт" имеет возможность реализовать право использования железнодорожного пути, принадлежащего ЗАО "Астраханский морской порт" в порядке, предусмотренном ст.60 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации.

Принимая во внимание, что право пользования ООО "Альфа-порт" железнодорожного пути ЗАО "Астраханский морской порт" подлежит возникновению в силу закона, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что само по себе заключение ООО "Альфа-порт" и ОАО "Российские железные дороги" соглашения (договора) N 1 /80 от 30.07.2007 г.. на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования не может привести к ограничению (устранению) конкуренции в отношении ЗАО "Астраханский морской порт", и не свидетельствует об одностороннем воздействии со стороны ООО "Альфа-порт" и ОАО "РЖД" на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

При этом то обстоятельство, что ЗАО "Астраханский морской порт" не предоставляло согласия на использование своего железнодорожного пути, а также, то, что согласно доводу, изложенному в обжалуемом решении антимонопольного органа, ЗАО "Астраханский морской порт" несет невозмещаемые затраты на ремонт и содержание подъездного железнодорожного пути, также не свидетельствует об ограничении (устранении) конкуренции в отношении ЗАО "Астраханский морской порт", поскольку указанное обстоятельство не лишает его возможности обратиться в суд с иском о взыскании неосновательного обогащения, а в случае необходимости с иском об устранении препятствий в пользовании своим железнодорожным путем.

Более того, материалами дело подтверждается, что ЗАО "Астраханский морской порт" уже заявило соответствующий иск о взыскании суммы неосновательного обогащения (т. 3, л.д. 108-109, 111).

С учетом изложенного апелляционная инстанция отклоняет довод УФАС России о том, что УФАС России по Астраханской области представлены доказательства того, что заключение договора N 1/80 от 30.07.2007 г.. между ООО "Альфа-порт" и ОАО "РЖД" ставит ЗАО "Астрахаснкий порт" в неравные условия по отношению к ООО "Альфа-порт".

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что условия договора N 1/80 от 30.07.2007 г.. ООО "Альфа-порт" с ОАО "РЖД" не приводят и не могут привести к ограничению конкуренции и не являются нарушением ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции. Предписание УФАС России по Астраханской области незаконно возлагает на ООО "Альфа-порт" и ОАО "РЖД" обязанность по прекращению реализации ограничивающего конкуренцию соглашения и, следовательно, существенно нарушает права и законные интересы страховой компании в сфере предпринимательской деятельности.

Доводы апелляционных жалоб сводятся к обоснованию неправомерности вывода суда первой инстанции о том, что право использования ООО "Альфа-порт" железнодорожного пути ЗАО "Астраханский морской порт" принадлежит на основании ст.60 Устава железнодорожного транспорта Российской Федерации. Однако поскольку указанный вывод суда первой инстанции соответствует правовой позиции, выработанной Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 16.02.2010 г.. N 13138/09, судебная коллегия отклоняет доводы апелляционный жалоб как несостоятельные.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган ссылается на то, что договор N 1/80 от 30.07.2007 г.. мог быть заключен только при согласии ЗАО "Астраханский морской порт". Между тем разрешение вопроса о согласии ЗАО "Астраханский морской порт" или отсутствии такового на заключение договора N 1/80 от 30.07.2007 г.. относится к вопросу гражданско-правового урегулирования заключения (изменения) договоров, но не свидетельствует о нарушении антимонопольного законодательства.

В апелляционной жалобе ЗАО "Астраханский морской порт" ссылается на применение судом первой инстанции п.7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 г.. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", который был исключен Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.10.2010 г.. Однако ссылка суда первой инстанции на п.7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 г.. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" не привела к принятию по делу неправильного решения.

Таким образом, доводы апелляционных жалоб правомерных выводов суда первой инстанции не опровергают и не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Поскольку кроме обязанности расторгнуть договор N 1/80 от 30.07.2007 и сообщить об исполнении предписания оспариваемые акты сами по себе не влекут каких либо иных неблагоприятных последствий для заявителей, а признание арбитражным судом оспариваемых актов антимонопольного органа незаконными устраняет допущенные нарушения прав и законных интересов ООО "Альфа-порт" и ОАО "РЖД" и в силу ч.7 ст.201 АПК РФ подлежит немедленному исполнению, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требования об обязании УФАС России по Астраханской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО "Альфа-порт" в установленный судом срок.

Судебные расходы распределены судом первой инстанции в соответствии со ст.110 АПК РФ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции находит обжалуемый судебный акт принятым с оценкой всех существенных обстоятельств дела, при правильном применении норм материального и процессуального права, в связи с чем неподлежащим отмене.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 268-271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Астраханской области от "22" апреля 2011 года по делу N А06-166/2011 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в порядке ст. 273 АПК РФ.

Председательствующий

Н.В. Луговской

Судьи

Ю.А. Комнатная М.Г. Цуцкова