Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2011 г. N 19АП-187/11

12 апреля 2011 г.

Дело N А14-9896/2010/277/22

город Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 21 марта 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 апреля 2011 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Миронцевой Н.Д.,

судей: Семенюта Е.А.,

Протасова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бутыриной Е.А.

при участии:

от индивидуального предпринимателя Собацкого Василия Николаевича: Собацкий В.Н.;

от Управления внутренних дел по городу Воронежу: Байбаков Н.В., инспектор ОБПРРИАЗ УВД по г.Воронежу, по доверенности;

от Компания "ХУГО БОСС Трейд Марк Менеджмент ГмбХ унд КоюКГ": представители не явились, имеются доказательства надлежащего извещения;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Собацкого Василия Николаевича на решение Арбитражного суда Воронежской области от 23.12.2010 по делу N А14-9896/2010/277/22 (судья Сорокина Н.В.) по заявлению Управления внутренних дел по городу Воронежу к индивидуальному предпринимателю Собацкому Василию Николаевичу (ОГРН 304366128700065, ИНН 3661003599288), при участии третьего лица: Компания "ХУГО БОСС Трейд Марк Менеджмент ГмбХ унд КоюКГ", о привлечении к административной ответственности по статье 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

УСТАНОВИЛ:

Управление внутренних дел по г.Воронежу (далее также - административный орган, орган внутренних дел) обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Собацкого Василия Николаевича (далее также - предприниматель) к административной ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ на основании протокола об административном правонарушении от 23.09.2010 АТ N 115119.

Решением суда от 23.12.2010 заявленное требование удовлетворено.

Не согласившись с указанным судебным актом, предприниматель обратился в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, указывая на незаконность и необоснованность, принятие с нарушением норм процессуального права. В обоснование жалобы указал, что, по его мнению, доказательства его вины в совершении вменяемого административного правонарушения отсутствуют. Полагает, что проверка принадлежащей ему торговой точки произведена без достаточных на то оснований, установленных законом. Просит принять новый судебный акт, отказать административному органу в удовлетворении заявленного требования. В судебном заседании предприниматель поддержал доводы жалобы.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу административный орган просит решение арбитражного суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Решение суда первой инстанции считает законным, обоснованным. Ссылается на наличие достаточных оснований для проведения проверки предпринимателя. Доводы предпринимателя о сомнениях относительно независимости Чекурова С.В. из ООО "Центр независимой экспертизы и оценки бизнеса" полагает несостоятельными. В судебном заседании представитель органа внутренних дел поддержал возражения на жалобу.

В порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом в отсутствие Компании "ХУГО БОСС Трейд Марк Менеджмент ГмбХ унд КоюКГ", надлежащим образом извещенной о времени и месте судебного разбирательства.

В ходе судебного разбирательства установлено следующее.

Собацкий В.Н. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя за ОГРН 304366128700065 (свидетельство о внесении в ЕГРП записи об индивидуальном предпринимателе).

28.07.2010 в ходе проверки деятельности ИП Собацкого в магазине "Зеленые глаза", по адресу: г., Воронеж, в подземном переходе на пересечении улицы 20 Лет Октября и улицы Кирова, установлено, что в продаже находилась парфюмерная продукция, маркированная охраняемым товарным знаком "HUGO BOSS": "DEEP RED" емк. 15 мл., производства Великобритания, в количестве 14 шт.; "Pure Purple", емк. 15 мл., производства Великобритания, в количестве 5 шт .; "Eau de Toilette for woman" емк. 15мл., производства Великобритания, в количестве 2 шт .; "HUGO HUGO BOSS" емк. 15мл., производства Великобритания, в количестве 1 шт .; "Element" емк. 15мл., производства Великобритания, в количестве 1 шт .; "FEMME eau de parfum", емк. 15 мл., в количестве 13 шт.; "FEMME de essence", емк. 15 мл., производства Великобритания, в количестве 3 шт.; "HUGO HUGO BOSS Woman" емк. 15 мл., производства Великобритания, в количестве 5 шт.; "BOSS HUGO BOSS Woman" емк. 15 мл., производства Великобритания, в количестве 9 шт.; "XX HUGO woman" емк. 15мл., производства Великобритания, в количестве 8 шт.; "Smart collection N 20", емк. 15мл., производства Франция, в количестве 1 шт.; "FEMME eau de parfum", емк. 35 мл., производства Великобритания, в количестве 1 шт.; "HUGO HUGO BOSS" емк. 150мл., производства Великобритания, в количестве 1 шт.; "Edition", емк. 90 мл., производства Великобритания, в количестве 2 шт.; "XY HUGO" емк. 100 мл., производства Великобритания, в количестве 1 шт.; "Collectors Edition" емк. 100 мл., производства Великобритания, в количестве 1 шт., "PURE" емк., 100 мл., производства Великобритания, в количестве 1 шт.; "SELECTION", емк. 90мл., производства Великобритания, в количестве 1 шт.; "BOSS HUGO BOSS Eau de Toilette for woman", емк. 75 мл., производства Великобритания, в количестве 1 шт.; "Woman" емк. 90 мл., производства Великобритания, в количестве 1 шт.; "FEMME", емк. 90 мл., производства Великобритания, в количестве 2 шт.; "DEEP RED" емк. 90 мл., производства Великобритания, в количестве 1 шт.; "XX HUGO summer edition" емк. 100 мл., производства Великобритания в количестве 1 шт.; "XX HUGO", емк. 100 мл., производства Великобритания, в количестве 1 шт. с признаками отличия от оригинальной продукции компании, что зафиксировано в протоколе осмотра от 28.07.2010 г.. и подтверждено представителем компании "ХУГО БОСС Трейд Марк Менеджмент ГмбХ унд Ко.КГ".

Вышеназванная продукция изъята, согласно протоколу изъятия вещей и документов от 28.07.2010 г..

Образцы реализуемой продукции направлены для проведения экспертизы в ООО "Центр независимой экспертизы и оценки бизнеса".

Согласно заключению от 30.08.2010 на парфюмерной продукции имеются признаки контрафактности, а именно: содержат на упаковке незаконно размещенные (воспроизведенные) товарные знаки, исключительное право на использование которых принадлежит Компании "ХУГО БОСС Трейд Марк Менеджмент ГмбХ унд Ко.КГ".

Определением от 28.07.2010 было возбуждено дело об административном правонарушении и назначено административное расследование, по окончании которого 23.09.2010 в отношении ИП Собацкого В.Н. составлен протокол АТ N 115119 об административном правонарушении, предусмотренном ст. 14.10 Кодекса об административных правонарушениях РФ (далее по тексту - КоАП РФ).

Материалы об административном правонарушении ИП Собацкого В.Н. были направлены в соответствии с п.3 ст.23.1 КоАП РФ в арбитражный суд Воронежской области для рассмотрения и принятия решения.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, заслушав мнение представителей лиц, участвующих в деле, явившихся в заседание, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, апелляционная инстанция приходит к следующему.

В силу ч. 6 ст. 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Статьей 14.10 КоАП РФ установлена административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, что влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара; на должностных лиц - от десяти тысяч до двадцати тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара.

Привлекая предпринимателя к административной ответственности, суд первой инстанции посчитал, что административным органом доказано наличие в его действиях состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 14.10 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с данными выводами суда первой инстанции, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе, как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются, в том числе, протоколом об административном правонарушении. Составление протокола с нарушением установленного порядка исключает его из числа допустимых доказательств по делу об административном правонарушении.

Согласно ч. 4.1 ст. 28.2 Кодекса в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Как установлено судом и следует из материалов дела, протокол об административном правонарушении АТ N 115119 в отношении индивидуального предпринимателя Собацкого Василия Николаевича составлен административным органом 23.09.2010 в отсутствие его самого, без участия защитника предпринимателя. При этом в обоснование доказательства извещения предпринимателя административным органом приобщены к материалам производства по делу об административном правонарушении и имеются в настоящем деле уведомления 14.09.2010, 16.09.2010, 23.09.2010, согласно которым, поданные телеграммы не доставлены адресату, квартира закрыта, адресат по извещению не явился.

Между тем, согласно п. 337 Приказа Мининформсвязи РФ от 11.09.2007 N 108 "Об утверждении Требований к оказанию услуг телеграфной связи в части приема, передачи, обработки, хранения и доставки телеграмм" при отсутствии адресата или совершеннолетних членов семьи извещение Ф. ТГ-39 о поступлении телеграммы с указанием даты и времени оставляется в почтовом ящике, на оборотной стороне расписки делается соответствующая отметка о дате и времени оставления извещения.

В извещении указывается номер телефона, адрес пункта связи с указанием режима работы, где адресат может ознакомиться с текстом телеграммы.

Недоставленная телеграмма возвращается в пункт связи для последующей вторичной доставки.

Пункт 340 указанных правил предусматривает, что если адресат не обратился за получением телеграммы по извещению в течение суток, оператор вторично направляет телеграмму в доставку. В экспедиторской карточке в дополнение к номеру телеграммы (номеру бланка) делается отметка "втор." (вторично).

На имеющихся в материалах дела предусмотренные данными правилами отметки отсутствуют.

Таким образом, в материалах дела отсутствуют доказательства надлежащего уведомления предпринимателя о времени и месте составления протокола.

Установленный законом порядок применения административного взыскания является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении и применяющих взыскание. Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Таким образом, составленный протокол об административном правонарушении не может быть основанием привлечения к административной ответственности, не может расцениваться как надлежащее доказательство по делу, которым зафиксировано событие и существо правонарушения.

Далее, в силу пункта 1 статьи 1229, статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 указанного Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в п. 2 данной статьи. Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Способами незаконного использования чужого товарного знака следует признать любое его использование в гражданском обороте, в том числе хранение с целью продажи, предложение к продаже, продажу товаров маркированных зарегистрированным в Российской Федерации товарным знаком без разрешения правообладателя.

Как указано в части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Контрафактность товаров, введение их в гражданский оборот на территории Российской Федерации без согласия правообладателей - обстоятельства, подлежащие доказыванию административным органом.

При этом, доказательствами по делу, в т.ч. о привлечении к административной ответственности, являются полученные в предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, в также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (часть 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными данным Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В качестве доказательства, подтверждающего состав вменяемого предпринимателю административного правонарушения, органом внутренних дел представлено заключение сотрудника ООО "Центр независимой экспертизы и оценки бизнеса" Чекурова Сергея Витальевича от 30.08.2010, согласно которому, на парфюмерной продукции имеются признаки контрафактности, а именно: содержат на упаковке незаконно размещенные (воспроизведенные) товарные знаки, исключительное право на использование которых принадлежит Компании "ХУГО БОСС Трейд Марк Менеджмент ГмбХ унд Ко.КГ".

В соответствии с абз. 3 п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", имеющего ориентирующее значение в рамках настоящего дела, при решении вопроса о назначении экспертизы по делу об административном правонарушении с учетом объема и содержания прав, предоставленных потерпевшему и лицу, в отношении которого ведется производство по делу, необходимо выяснить у названных участников производства по делу их мнение о кандидатуре эксперта экспертного учреждения и о вопросах, которые должны быть разрешены экспертом.

Между тем, из материалов дела усматривается, что предприниматель не был ознакомлен с копией определения о назначении экспертизы от 02.08.2010. Доказательства, подтверждающие факт разъяснения предпринимателю прав, предусмотренных частью 4 статьи 26.4 КоАП РФ, в том числе права заявлять отвод эксперту, просить о привлечении в качестве эксперта указанных им лиц, ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта, в материалах дела отсутствуют.

В обоснование выводов, отраженных в заключении, Черкунов С.В. ссылается на использование неких методических рекомендаций, однако что это за рекомендации, кем они приняты и (или) утверждены, их юридическая сила из материалов дела не усматривается. Не содержит соответствующих реквизитов использованных методических рекомендаций и заключение эксперта.

Кроме того, как следует из определения о назначении экспертизы от 02.08.2010, эксперту для исследования была направлена парфюмерная продукция, упакованная в картонную коробку, оклеенную клейкой лентой с пояснительной запиской с подписью представителя компании "ХУГО БОСС Трейд Марк Менеджмент Гмбх унд Ко.КГ" Трясуновой И.Ю. и печатью ООО "ЮК" Усов и Партнеры".

Между тем, согласно пункту 4 Инструкции о порядке хранения вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения, и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении (утв. Приказом МВД РФ от 31.12.2009 N 1025, зарег. в Минюсте РФ 01.02.2010 N 16181), изъятые вещи и документы упаковываются при необходимости и опечатываются на месте изъятия. На упаковку прикрепляется пояснительная надпись с перечнем вложенного, указанием вида и даты процессуального действия, лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, подписью должностного лица, осуществившего изъятие.

Исходя из изложенного, суд второй инстанции критически относится к представленному заключению эксперта также по мотиву относимости представленных на исследование образцов к спорной ситуации, поскольку органом внутренних дел не была обеспечена сохранность изъятых образцов в смысле их упаковывания и опечатывания в установленном вышеназванной Инструкцией порядке.

Согласно пункту 4 Инструкции, принятые на хранение изъятые вещи и документы выдаются сотрудником, ответственным за сохранность изъятых вещей, только должностному лицу, в производстве которого находится дело об административном правонарушении. В случае его отсутствия изъятые вещи и документы могут быть выданы другому должностному лицу по письменному указанию начальника органа внутренних дел (подразделения органа внутренних дел) либо лица, его замещающего. Между тем, из материалов дела следует, что к изъятым образцам имел доступ представитель заинтересованного лица.

При таких обстоятельствах заключение эксперта получено с нарушением процессуальных гарантий защиты лица, привлекаемого к административной ответственности, и, также, не может быть рассмотрено в качестве надлежащего доказательства по делу об административном правонарушении.

Пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Исходя из этого, допущенное нарушение порядка привлечения к административной ответственности носит существенный характер, влияет на полноту и объективность рассмотрения дела об административном правонарушении, свидетельствует о незаконном применении взыскания независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

При таких обстоятельствах апелляционный суд находит основания для отмены решения суда первой инстанции и отказа в удовлетворении заявленного требования о привлечении к административной ответственности.

Вместе с тем, подлежит отклонению довод заявителя апелляционной жалобы о том, что он, поскольку является добросовестным приобретателем товара и его не производил, не может в принципе являться субъектом административного правонарушения по ст. 14.10 КоАП РФ. Как разъяснил Высший Арбитражный Суд РФ в пункте 8 Постановления Пленума от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения" за нарушение, заключающееся в реализации товаров, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 КоАП РФ, может быть привлечено любое лицо, занимающееся этой реализацией, а не только первый продавец соответствующего товара. Мотивом принятия апелляционной инстанцией решения об отказе в удовлетворении требования УВД г. Воронежа в данном случае является исключительно недоказанность объективной стороны (обязательного элемента состава административного правонарушения) как следствие допущения существенных нарушений процессуальных норм в ходе производства по данному делу об административном правонарушении.

При таких обстоятельствах состав вмененного правонарушения не может быть установлен.

Обстоятельства дела установлены арбитражным судом первой инстанции в целом правильно и полно, однако его выводы противоречат установленным по делу обстоятельствам. В связи с чем решение суда первой инстанции подлежит отмене полностью с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Государственная пошлина уплате не подлежит.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266-268, пунктом 2 статьи 269, статьей 271 АПК РФ, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Воронежской области от 23.12.2010 по делу N А14-9896/2010/277/22 отменить.

В удовлетворении заявленного требования отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

Н.Д. Миронцева

Судьи

Е.А. Семенюта А.И. Протасов