Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 августа 2011 г. N 20АП-3333/11

г. Тула

05 августа 2011 г.

Дело N А68-2586/11

Резолютивная часть постановления объявлена 03 августа 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 августа 2011 года

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Полынкиной Н.А.,

судей Тиминской О.А. Тимашковой Е.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гуленковой И.А.,

при участии:

от ООО "Бильдербергская группа", г. Тула (ОГРН 1107154016650, ИНН 7107523736): Исаев С.В. - представитель по доверенности от 15.12.2010 N 7, паспорт,

от ЦБППР и ИАЗ УВД по Тульской области не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

рассмотрев апелляционную жалобу ООО "Бильдербергская группа" на решение Арбитражного суда Тульской области от 10 июня 2011 года по делу N А68-2586/11 (судья Елисеева Л.В.),

установил:

Центр по борьбе с правонарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства УВД по Тульской области (далее - ЦБППР и ИАЗ УВД по Тульской области) обратился в Арбитражный суд Тульской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Бильдербергская группа" (далее - ООО "Бильдербергская группа", общество) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Принятым по делу решением заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с указанным решением, ООО "Бильдербергская группа" обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. При этом заявитель жалобы указывает на неправомерность проведенной проверки в отношении общества, поскольку проверка проведена на основании анонимного обращения. Кроме того в материалах дела отсутствует распоряжение руководителя административного органа о проведении проверки. Более того, объяснения Самсонова А.Ю. получены 11.03.2011 в 12 час 45 мин, тогда как протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составлен 11.03.2011 в промежуток времени с 14 час 00 мин по 14 час 45 мин, то есть объяснения получены до совершения процессуальных действий, что исключает их из числа документов, подлежащих оценке судом. При получении объяснений лица не были предупреждены об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний на основании ч. 5 ст. 25.6 КоАП РФ. Также заявитель жалобы указывает, что помещении клуба общества использовались развлекательные аппараты, не предусматривающие денежного выигрыша.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Тульской области проверены в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ. При этом судом апелляционной инстанции оснований для его отмены, предусмотренных ст. 270 АПК РФ, не установлено.

Проанализировав материалы дела, обсудив доводы заявителя жалобы, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, в ЦБППР и ИАЗ УВД по Тульской области 11.03.2011 от гражданина Мишадаева Р.А., 1976 года рождения, поступило сообщение, из которого следует, что в интернет-клубе ООО "Бильдербергская группа" по адресу: Тульская область, г. Узловая, ул. Гагарина, д. 48, осуществляется организация и проведение азартных игр без специального разрешения (лицензии) на данный вид деятельности.

Поступившее сообщение было зарегистрировано дежурной частью в книге учета сообщений о происшествиях (КУСП N 2022 от 11.03.2011) и подан рапорт начальнику ЦБППР и ИАЗ УВД по Тульской области, который поручил провести мероприятия в соответствии с действующим законодательством.

На основании вышеуказанных обстоятельств 11 марта 2011 года ЦБППР и ИАЗ УВД по Тульской области проведена проверка соблюдения законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр в клубе ООО "Бильдербергская группа" по адресу: Тульская область, г. Узловая, ул. Гагарина, д. 48.

По результатам проведенной проверки установлено, что ООО "Бильдербергская группа" по вышеуказанному адресу допустило осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр, без специального разрешения на данный вид деятельности вне игорной зоны.

Сотрудниками ЦБППР и ИАЗ УВД по Тульской области в присутствии представителя общества и двух понятых был произведен осмотр помещения клуба ООО "Бильдербергская группа", по результатам которого составлен протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 11.03.2011.

18.04.2011 должностным лицом ЦБППР и ИАЗ УВД по Тульской области в отношении ООО "Бильдербергская группа" был составлен протокол об административном правонарушении N 908, в соответствии с которым общество было признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В соответствии со ст. 23.1 КоАП РФ заявление о привлечении общества к административной ответственности направлено в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Объектом данного правонарушения выступают общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности. Объективная сторона данного правонарушения состоит в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Согласно ст. 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

В ст. 4 Закона N 244-ФЗ даны основные понятия, используемые в названном Законе. Азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников. Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. Деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Статьей 13 Закона N 244-ФЗ установлено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается без ограничения срока действия и действует до момента ликвидации соответствующей игорной зоны. В разрешении на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне должна быть указана дата, с которой организатор азартных игр имеет право приступить к осуществлению соответствующей деятельности, а также наименование игорной зоны, в которой такая деятельность может осуществляться.

Согласно п. 9 ст. 16 Закона N 244-ФЗ предусмотренные данным Федеральным законом игорные зоны должны быть созданы до 01.07.2007. Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 01.07.2009, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям настоящего Федерального закона.

В силу подп. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Таким образом, на основании представленных в материалы дела доказательств (в частности протокола осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 11.03.2011, объяснений Стрекалова О.Ю., Гурова В.С., Самсонова А.Ю., Байко В.В.) суд первой инстанций пришел к обоснованному выводу о доказанности административным органом наличия в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 Кодекса.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что деятельность общества - это организация досуга населения, а не игорная деятельность, поскольку оборудование, находящееся в помещении, расположенном по адресу: Тульская область, г. Узловая, ул. Гагарина, д. 48, работает в режиме развлекательного оборудования. За пользование улугой по организации досуга населения посетитель развлекательно-досугового центра вносит плату путем приобретения единиц, необходимых для активизации развлекательной программы на развлекательном аппаратно-программном комплексе, из расчета 1 руб. - 1 единица, которые активизируются работником досугового центра на выбранной посетителем развлекательной программе аппаратно-программного комплекса "DOSUG" и "DOSUG-2. Посетитель может в любой момент прекратить использование данной программы. В случае, если у посетителя имеются неиспользованные рейтинговые очки, либо накопленные в результате использования развлекательной программы, посетитель может обратиться к работнику досугового клуба с требованием выдать ему квитанцию, в которой будет отражены количество неиспользованных рейтинговых очков. Предъявив данную квитанцию работнику организации, посетитель клуба имеет право на выбор по своему усмотрению использовать неиспользованное (накопившееся) количество рейтинговых очков на любом развлекательно аппаратно-программном комплексе "DOSUG" и "DOSUG-2". Данные доводы не могут быть приняты во внимание в силу следующего.

Как следует из протокола осмотра от 11.03.2011, оператор клуба принимает денежные средства от посетителей и передает их в кассу. Баланс на мониторе увеличивается и уменьшается при помощи нажатия посетителем кнопок на панели.

Из объяснений посетителей клуба Стрекалова О.Ю., Гурова В.С., Байко В.В. от 11.03.2011, следует, что после зачисления денежных средств, переданных оператору посетителями, на аппарат они начинали играть. При этом посетители Стрекалов О.Ю. и Гуров В.С. указали, что деньги, зачисленные на аппарат, они проиграли.

Из объяснений посетителя Самсонова А.Ю. от 11.03.2011, следует, что 11.03.2010 он пришел в игровой клуб, расположенный по адресу: Тульская область, г. Узловая, ул. Гагарина, д. 48, с целью выиграть деньги. Самсонов А.Ю. передал оператору 300 руб., которые оператор начислил на игровой аппарат N 28. После чего посетитель приступил к игре и выиграл. Самсонов А.Ю. попросил оператора снять денежные средства с аппарата. Оператор специальным ключом обнулил аппарат и выдал Самсонову А.Ю. 1100 руб.

Более того, как следует из объяснений оператора-кассира Карпенко В.А., в ее обязанности входит: прием денежных средств от клиентов. После приема денежных средств, при помощи электронного ключа начисляет баллы на аппарат (100 руб. - 100 очков). После начисления денежных средств в кассе пробивает кассовый чек, а в конце смены с кассы вместе со вторым оператором снимают "зет" отчет, делают справку-отчет и заполняют журнал кассира-операциониста, где вносят итог за смену. Если клиент выиграл, то при помощи ключа оператор обнуляет баллы и выдает денежные средства из кассы. Никаких скрэтч-карт, лотерейных билетов, чеков, талонов в данном клубе не выдают. Кроме того, Карпенко В.А. пояснила, что 11 марта 2011 года в зале находилось 32 аппарата, все в рабочем состоянии. В зале было около 10 человек-посетителей, все играли. На мониторах перечень игр: "клубничка", "гараж", "сейфы".

Вышеуказанные объяснения подтверждаются также представленным в материалы дела журналом кассира-операциониста, прошитого, пронумерованного и заверенного печатью Межрайонной ИФНС России N 1 по Тульской области, ООО "Бильдербергская группа" и подписью зам. начальника налогового органа, из которого следует, что 11 марта 2011 года сумма денег, возвращенная покупателям, составляет 13 000 руб.

Таким образом, вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют, что размер ставок не зависит от воли организатора. Электронное оборудование, на котором участник проводит азартную игру, в свою очередь, само определяет размер выигрыша случайным способом, в связи с чем организатор не может гарантировать получение хотя бы одним из игроков максимальной или минимальной суммы выигрыша призового фонда. Также в процессе игры участником делаются ставки, от величины которых в конечном итоге зависит сумма выигрыша. В качестве соглашения о выигрыше выступает передача денежных средств игроком сотруднику клуба в обмен на возможность делать ставки и осуществлять игру самостоятельно на электронном оборудовании. При этом сумма переданных денежных средств фактически представляет собой приобретение призовых баллов, составляющих максимальную сумму первоначальной ставки. Риск состоит в том, что в зависимости от количества полученных посредством вышеуказанных действий призовых баллов игрок может лишиться значительной суммы денежных средств либо увеличить вложенное.

В соответствии с требованиями Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" игровой автомат с устройством либо без устройства приема и выдачи денежных знаков или их заменителей, при наличии центрального блока управления, содержащего игровую программу, является игровым автоматом, запрещенным к использованию, в том числе на территории Тульской области.

Таким образом, из вышеизложенного следует, что обществом используется игровое оборудование для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса игрового оборудования без участия организатора азартных игр или его работников. При этом фактически возможность стать участником аттракциона обусловлена внесением наличных денежных средств, посетитель заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

Довод апелляционной жалобы о неправомерности проведенной проверки в отношении общества, поскольку проверка проведена на основании анонимного обращения, является несостоятельным в силу следующего.

Как следует из материалов дела, от гражданина Мишадаева Романа Адмановича, 1976 года рождения поступило сообщение об осуществлении организации и проведения азартных игр в интернет клубе ООО "Бильдербергская группа", в связи с чем данное сообщение не является анонимным.

Поступившее сообщение было зарегистрировано дежурной частью в книге учета сообщений о происшествиях (КУСП N 2022 от 11.03.2011) и подан рапорт начальнику ЦБППР и ИАЗ УВД по Тульской области, который поручил провести мероприятия в соответствии с действующим законодательством.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ поводами к возбуждению дела об административном правонарушении являются в том числе сообщения и заявления физических и юридических лиц. Дело об административном правонарушении может быть возбуждено должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, только при наличии хотя бы одного из поводов, предусмотренных названной статьей, и достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения (часть 3). В случае отказа в возбуждении дела об административном правонарушении при наличии материалов, сообщений, заявлений, указанных в данной норме, должностным лицом, рассмотревшим указанные материалы, сообщения, заявления, выносится мотивированное определение об отказе в возбуждении дела об административном правонарушении (часть 5).

В соответствии с п. 2.2 Инструкции о порядке приема, регистрации и разрешения в органах внутренних дел Российской Федерации заявлений, сообщений и иной информации о происшествиях, утвержденной приказом МВД РФ от 04.05.2010 N 333 (в редакции от 04.05.2010, действовавшей на момент проведения проверки) порядок приема, регистрации и разрешения в органах внутренних дел Российской Федерации заявлений, сообщений и иной информации о происшествиях включает в себя в том числе регистрацию сообщений о происшествиях - присвоение каждому поступившему сообщению о происшествии порядкового номера и фиксация в учетной документации кратких сведений о нем.

Одним из видов сообщений является сообщение, требующее проверки для обнаружения возможных признаков административного правонарушения (п. 4.2 Инструкции). В соответствии с п. 5 Инструкции поступившее в орган внутренних дел сообщение о происшествии должно быть незамедлительно внесено в Книгу учета сообщений о происшествиях и ему присвоен соответствующий регистрационный номер. При поступлении сообщения о происшествии по телефону доверия сотрудник, принявший сообщение, фиксирует его в журнале учета обращений по телефону доверия, рапортом оформляет сообщение и передает в дежурную часть для незамедлительной регистрации в КУСП, докладывает начальнику органа внутренних дел о поступившем сообщении (п. 14 Инструкции). В соответствии с п. 27 Инструкции оперативный дежурный органа внутренних дел после регистрации в КУСП сообщения о происшествии принимает меры реагирования в порядке, установленном законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, регламентирующими деятельность органов внутренних дел, и в течение дежурной смены докладывает о нем начальнику органа внутренних дел. В резолюции по сообщению о происшествии начальник органа внутренних дел обязан в письменном виде определить исполнителя, сроки и порядок его разрешения.

Как следует из рапорта от 11.03.2011 начальник ЦБППР и ИАЗ УВД по Тульской области резолюцией поручил провести мероприятия в соответствии с действующим законодательством.

В соответствии с вышеуказанным, ссылка апелляционной жалобы на отсутствие распоряжения руководителя административного органа о проведении проверки, является несостоятельной.

Довод апелляционной жалобы о том, что объяснения Самсонова А.Ю. получены 11.03.2011 в 12 час 45 мин, тогда как протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составлен 11.03.2011 в промежуток времени с 14 час 00 мин по 14 час 45 мин, то есть объяснения получены до совершения процессуальных действий, что исключает их из документов, подлежащих оценке судом, является несостоятельным, поскольку в судебном заседании суда первой инстанции 09.06.2011 представитель заявителя пояснил, что в объяснениях Самсонова А.Ю. от 11.03.2011 допущена описка.

Из материалов административного дела следует, что факт совершения правонарушения был выявлен сотрудниками ЦБППР и ИАЗ УВД по Тульской области - 11.03.2011 в 13 час. 50 мин., то есть после поступления сообщения, что следует из протокола об административном правонарушении N 908 от 18.04.2011. Также из протокола осмотра от 11.03.2011 следует, что осмотр был начат в 14 час. 00 мин. Таким образом, проверка была проведена в соответствии с нормами действующего законодательства с целью осуществления надзора за соблюдением федерального законодательства юридическими лицами.

Довод апелляционной жалобы о том, что при получении объяснений лица не были предупреждены об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний на основании ч. 5 ст. 25.6 КоАП РФ, не может быть принят во внимание в силу следующего.

Из материалов дела следует, что проверяющими в ходе проверки были отобраны объяснения у посетителей клуба: Стрекалова О.Ю., Гурова В.С., Самсонова А.Ю., Байко В.В., оператора клуба Карпенко В.А. с разъяснением ст.51 Конституции Российской Федерации. Объяснения данными лицами подписаны, что свидетельствует о достоверности указанных ими сведений.

Вышеуказанные лица административным органом в качестве свидетелей (в понимании ст.56 АПК РФ) не привлекались и их объяснения - лишь одно из доказательств по административному делу.

Более того, доказательством подтверждения осуществления игорной деятельности обществом является представленный в материалы дела журнал кассира-операциониста, прошитого, пронумерованного и заверенного печатью Межрайонной ИФНС России N 1 по Тульской области, ООО "Бильдербергская группа" и подписью зам. начальника налогового органа, из которого следует, что 11 марта 2011 года сумма денег, возвращенная покупателям (клиентам), составляет 13 000 руб.

В силу п. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Как разъяснено в п. 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10, юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Обязанность по соблюдению законодательства о лицензировании возложена на общество.

Каких-либо обстоятельств, свидетельствующих о том, что обществом приняты все зависящие от него меры по соблюдению указанных требований, судом не установлено.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст.ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 10 июня 2011 года по делу N А68-2586/11 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.А. Полынкина

Судьи

О.А. Тиминская Е.Н. Тимашкова