Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2011 г. N 08АП-3099/11

город Омск

18 июля 2011 г.

Дело N А75-9782/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 июля 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Глухих А.Н., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Копосовой О.Ф.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3099/2011) общества с ограниченной ответственностью "Сервис-Центр Плюс" на решение Арбитражного суда Ханты - Мансийского автономного округа - Югры от 10.03.2011 по делу N А75-9782/2009 (судья Зуева И.В.),

апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4063/2011) общества с ограниченной ответственностью "Сервис-Центр Плюс" на дополнительное решение Арбитражного суда Ханты - Мансийского автономного округа - Югры от 13.04.2011 по делу N А75-9782/2009 (судья Зуева И.В.),

принятые по иску общества с ограниченной ответственностью "Сервис-Центр Плюс" (ИНН 8603106523, ОГРН 1028600957758) к обществу с ограниченной ответственностью "РАНиК" (ИНН, ОГРН 1028600941984) о расторжении договоров и взыскании 3 940 354 руб. 27 коп.,

при участии в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: общества с ограниченной ответственностью "Гражданпроектстрой-1",

судебное разбирательство проведено в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Сервис-Центр Плюс" (далее - ООО "Сервис-Центр Плюс", истец) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры к обществу с ограниченной ответственностью "РАНиК" (далее - ООО "РАНиК", ответчик) с иском о расторжении договоров подряда N 05/07-С от 03.05.2007 и N 03/08-С от 10.04.2008, о взыскании 3 940 354 руб. 27 коп.

Определением суда от 03.11.2009 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Гражданпроектстрой-1" (далее - ООО "Гражданпроектстрой-1", третье лицо).

Решением от 10.03.2011 по делу N А75-9782/2009 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры отказал в удовлетворении иска, указав на отсутствие оснований для расторжения договоров подряда и, как следствие, возврата уплаченных по ним денежных средств.

Не соглашаясь с решением суда, ООО "Сервис-Центр Плюс" в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска. Податель жалобы указывает, что эксперту был задан конкретный вопрос о стоимости работ несущих балок, однако, эксперт уклонился от дачи ответа, сославшись на уникальность торгового зала. Несущие фермы и балки нужны с точки зрения безопасности, для исключения возможности обрушения здания.

Тринадцатого апреля 2011 года Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры по делу N А75-9782/2009 принято дополнительное решение, которым с ООО "Сервис-Центр Плюс" взысканы судебные издержки в пользу ООО "РАНиК" в сумме 50 000 руб. (расходы на оплату услуг представителя) и в пользу ООО "Стройинжиниринг" в сумме 150 460 руб. (стоимость услуг эксперта).

ООО "Сервис-Центр Плюс" обратилось с апелляционной жалобой на дополнительное решение, в которой в удовлетворении требования об оплате услуг эксперта просит отказать, требование об оплате услуг представителя удовлетворить в сумме 30 000 руб. Общество отмечает, что суд первой инстанции при назначении экспертизы не согласовал ее стоимость с истцом, несмотря на то, что истец имел возможность провести экспертизу за 12 500 руб. Расходы на оплату услуг представителя в размере 50 000 руб., предъявленных ответчиком к возмещению, считает завышенными.

ООО "РАНиК" и ООО "Гражданпроектстрой-1" письменные отзывы на апелляционные жалобы истца в суд не представили.

Рассмотрение жалобы на решение суда было отложено судом апелляционной инстанции в связи с тем, что апелляционная жалоба на дополнительное решение к моменту рассмотрения жалобы на основное решение не была назначена к рассмотрению в судебном заседании.

Определением от 30.06.2011 года апелляционная жалоба на дополнительное решение (регистрационный номер 08-АП-4063/2011) назначена к рассмотрению в судебном заседании совместно с апелляционной жалобой на основное решение (регистрационный номер 08-АП-3099/2011). Копии определений о рассмотрении дела в судебном заседании на 11.07.2011 на 09-20 часов направлены лицам, участвующим в деле, факсимильной связью. Отчеты о доставке сообщений приобщены к материалам дела.

Представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в судебное заседание не явились. На основании частей 3 и 5 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Рассмотрев материалы дела, Суд апелляционной инстанции установил следующее.

ООО "Сервис-Центр Плюс" в качестве заказчика и ООО "РАНиК" в качестве подрядчика подписан договор подряда N 05/07-С на выполнение строительных работ от 03.05.2007 (т.1, л.д.130-134), согласно пункту 1.1 которого подрядчик обязался собственными силами из основных материалов заказчика выполнить строительные работы по реконструкции магазина "Винотека" с надстроем второго этажа и пристроем складских и офисных помещений, находящегося по адресу: г. Нижневартовск, ул. 60 лет Октября, 2в, в соответствии с условиями договора, техническим заданием заказчика и проектно-сметной документации.

Сроки работ: начало - 15.05.2007, окончание - 15.09.2007 (пункт 6.2 договора).

Стоимость работ согласована сторонами в пункте 4.1 договора в размере 5 887 040 руб. 06 коп. с НДС.

В соответствии с пунктом 4.3 договора расчет за выполненные работы производится поэтапно, после подписания сторонами акта о приемке выполненных работ на основании счета-фактуры, предъявленной подрядчиком в течение 5 дней.

В мае 2007 года сторонами подписано дополнительное соглашение N 1 к договору N 05/07-С от 03.05.2007 (т.1, л.д.135), в котором согласовали выполнение подрядчиком дополнительных работ: перевозка изготовленных подрядчиком металлоконструкций с базы ООО "РАНиК", п. Излучинск, пер. Кооперативный, 2, до объекта: г. Нижневартовск, ул. 60 лет Октября, 2в, магазин "Винотека"; стоимость работ установлена в размере 89 600 руб.

Четырнадцатого января 2008 года сторонами подписано дополнительное соглашение N 2 к договору N 05/07-С от 03.05.2007 (т.1, л.д.136), по условиям которого подрядчик обязался выполнить дополнительные работы на объекте: "Реконструкция магазина "Винотека" с надстроем второго этажа и пристроем складских и офисных помещений". Стоимость дополнительных работ определена в размере 584 786 руб. 76 коп., с НДС. Срок начала дополнительных работ - 14.01.2008, окончание - 18.02.2008.

В соответствии с подписанными сторонами актами формы N КС-2 и справками формы N КС-3, ООО "РАНиК" передало ООО "Сервис-Центр Плюс" в счет исполнения договора N 05/07-С от 03.05.2007 и дополнительных соглашений N 1 и N 2 работы, стоимость которых по актам составила 6 561 426 руб. 82 коп.

ООО "Сервис-Центр Плюс" оплатило стоимость работ в размере 5 390 354 руб. 27 коп. Взыскание задолженности по договору подряда является предметом иска, рассматриваемого Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа-Югры в рамках дела N А75-4725/2009.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 11.09.2009 по делу N А75-4725/2009 с ООО "Сервис-Центр Плюс" в пользу ООО "РАНиК" взыскана сумма долга в размере 1 171 072 руб. 55 коп., а также судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 17 356 руб. и услуг представителя в размере 25 000 руб. Постановлением суда апелляционной инстанции от 18.12.2009 указанное решение изменено в части взыскания судебных расходов. Постановлением суда кассационной инстанции от 15.03.2010 судебные акты по делу N А75-4725/2009 отменены, дело передано на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Определением суда первой инстанции от 30.03.2010 производство по делу N А75-4725/2009 приостановлено до вступления в законную силу решения по настоящему делу.

Между ООО "Сервис-Центр Плюс" (заказчик) и ООО "РАНиК" (подрядчик) также подписан договор подряда N 03/08-С от 10.04.2008 на выполнение внутренних отделочных работ при реконструкции магазина "Винотека" с надстроем второго этажа и пристроем складских и офисных помещений.

Сроки работ: начало - 10.04.2008, окончание - 31.07.2008 (пункт 6.2 договора).

Стоимость работ ориентировочно составила 1 500 123 руб. 38 коп. с НДС (пункт 4.1 договора). Стоимость работ может быть уточнена на основании подписанных сторонами дополнительных соглашений об увеличении объемов и сроков работ.

Расчет за выполненные работы производится поэтапно, после подписания сторонами акта о приемке выполненных работ на основании счет-фактуры, предъявленного подрядчиком: 80 % от стоимости работ в течение 5 дней после подписания выполненных работ, оставшиеся 20 % стоимости в течении 30 календарных дней после завершения всех работ (пункт 4.3 договора).

Во исполнение договора заказчиком перечислено подрядчику 550 000 руб. (платежными поручениями от 22.08.2008 N 691, от 29.08.2008 N 743, от 29.09.2008 N 91 - т.1, л.д.94-96).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 11.09.2009 по делу N А75-4819/2009 с ООО "Сервис-Цетр Плюс" в пользу ООО "РАНиК" взыскана задолженность по договору подряда N 03/08-С от 10.04.2008 в размере 336 488 руб. 92 коп. Судебный акт вступил в законную силу.

В рамках настоящего иска истец заявил требование о расторжении вышеуказанных договоров подряда и взыскании уплаченных денежных средств: в размере 3390354,27 руб. по договору N 05/07-С и 550000,0 рублей по договору N 03/08-С. В самом исковом заявлении в отношении суммы, подлежащей возврату по договору от 03 мая 2007 года, истец указал: "сумма снижена от фактически уплаченной на усмотрение истца".

В обоснование исковых требований истцом приведены следующие обстоятельства.

ООО "Сервис-Центр Плюс" заказано проведение независимой проверки качества выполненных строительных работ, а также отделочных работ.

ООО "Гражданпроектстрой-1" проведена проверка, по ее результатам составлен акт проверки конструкции здания на соответствие проектным решениям и требованиям нормативных документов N 224 от 23.01.2009 (т.1, л.д.80-93), в соответствии которым установлено наличие существенных недостатков в выполненных подрядчиком работах по строительству кровли, что, по мнению специалиста, повлекло внутренние повреждения от течи влаги с кровли.

Согласно "Отчету специалистов ОАО Проектный институт "Нижневартовскгражданпроект" обследования технического состояния конструкций на объекте "Реконструкция магазина "Винотека с надстроем второго этажа и пристроем складских и офисных помещений" установлено, что по ряду выполненных работ, в том числе при устройстве фундаментов, кровли, ограждения лестниц, благоустройстве нарушены СНиП и ГОСТ, допущены отклонения от проекта; требуются работы по устранению недостатков (л.д. 16-79 том 1).

В материалы дела представлен локальный сметный расчет N 1/09, составленный обществом "Стройпотенциал" и утвержденный истцом, на устранение замечаний по отчету на обследование технического состояния конструкций на сумму 3940357,27 руб. (с учетом НДС) (л.д. 53-60 том 3).

Полагая, что при выполнении строительных работ ООО "РАНиК" нарушены существенные условия договоров подряда, ООО "Сервис-Центр Плюс" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском о расторжении договоров подряда и взыскании денежных средств.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции, соглашаясь с изложенными в обжалуемом решении выводами, считает, что иск удовлетворению не подлежит.

В соответствии с пунктом 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

По требованию одной из сторон согласно пункту 2 статьи 450 ГК РФ договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: 1) при существенном нарушении договора другой стороной; 2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Пунктом 10.1 договоров определено, что заказчик может потребовать расторжения договоров в случае задержки выполнения работ по вине подрядчика; нарушения подрядчиком условий договоров, ведущего к снижению качества работ; аннулирования лицензий на строительную деятельность.

Пунктом 10.2 договоров N 03/08-С от 10.04.2008 и N 05/07-С от 03.05.2007 заказчик имеет право расторгнуть договор в одностороннем порядке в случае нарушения подрядчиком пункта 2.7 договоров без возмещения подрядчику убытков, связанных с расторжением договоров. Пунктом 2.7 договоров к обязанностям подрядчика отнесено согласование с заказчиком возможных отступлений от проектно-сметной документации в процессе работы, связанных с заменой конструкций и материалов.

Требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок (пункт 2 статьи 452 ГК РФ).

В претензиях от 24.08.2009 истец предложил ответчику добровольно подписать соглашения о расторжении договоров подряда N 03/08-С от 10.04.2008 и N 05/07-С от 03.05.2007 и возврате перечисленных денежных средств в размере 550 000 руб. и 3 400 000 руб. в связи с существенным нарушением условий договоров.

В претензии по договору N 05/07-С от 03 мая 2007 года указано, что подрядчиком при строительстве нарушены требования строительных норм и правил, положения пунктов 2.3., 2.5., 2.7., 2.8. договора, в связи с чем на основании пунктов 10.1, 10.2 заказчик имеет право на расторжение договора (л.д. 13 том 1).

В претензии по договору 03/08-С от 10 апреля 2008 года указано, что подрядчик, выполняя работы по реконструкции и строительству по договору от 03 мая 2007 года, не мог не знать о нарушении им норм СНиП и ГОСТ, однако, приступил к выполнению отделочных работ. Так, устройство кровли не соответствует требованиям СНиП. Это привело к попаданию влаги во внутренние помещения здания, появлению конденсата и влаги в теплоизоляционном слое, и ее дальнейшее попадание во внутренние помещения и повреждение всех отделочных работ (л.д. 14 том 1).

В претензиях указано, что заказчик при наличии допущенных нарушений не имеет возможности ввести объект в эксплуатацию, не имеет возможности использовать его по назначению.

Таким образом, требование о расторжении договоров обосновано допущенными подрядчиком нарушениями их условий о качестве выполняемых работ.

В соответствии со статьей 721 Гражданского кодекса РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

По смыслу статей 450, 721 Гражданского кодекса Российской Федерации нарушение подрядчиком требований о качестве выполняемой работы является основанием для расторжения договора в судебном порядке.

По мнению истца, основанием для расторжения договора является существенное нарушение ответчиком условий договоров, выразившимся в выполнении работы с замечаниями СНиП и ГОСТ, в результате чего, заказчик лишен возможности ввести здание в эксплуатацию, оформить документы на него, использовать объект строительства по назначению. Пунктами 2.2, 2.3 договоров предусмотрена обязанность подрядчика выполнить работы своими силами и средствами в соответствии с утвержденной сметной документацией; обеспечить надлежащее качество выполнения работ согласно СНиП, ГОСТам.

Работы по договору N 05/07-С от 03.05.2007 и дополнительным соглашениям N 1 и N 2 приняты заказчиком по актам о приёмке выполненных работ (формы КС-2) N 1 от 31.05.2007, N 2 от 29.06.2007, N 3 от 17.09.2007, N 4 от 31.10.2007, N 5 от 05.12.2007, N 6 от 17.12.2007, N 7-8 от 31.01.2008, N 9 от 29.02.2008, N 10 от 29.02.2008, N 11 от 31.03.2008, N 12 от 30.06.2008, N 13 от 31.07.2008, N 14 от 31.07.2008. Акты подписаны сторонами. Стоимость работ составила 6 561 426 руб. 82 коп. (т.3, л.д.85-133).

Принятие заказчиком работ по договору N 03/08-С от 10.04.2008 по актам формы КС-2 N 1 от 30.04.2008, N 2 от 30.05.2008, N 3 от 30.06.2008, N 4 от 31.07.2008 на сумму 1 206 197 руб. 18 коп. установлено при рассмотрении Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в решении от 11.09.2009 по делу N А75-4819/2009.

Генеральный директор ООО "Сервис-Центр Плюс" Шевченко Е.П. не отрицает факт подписания актов формы КС-2, вместе с тем отмечает, что она подписывала их, не являясь специалистом в области строительства. Впоследствии было выявлено, что работы выполнены некачественно.

Заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту (пункт 13 "Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Частью 5 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон, должна быть назначена экспертиза.

В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разрешения вопросов, требующих специальных познаний, судом назначает судебная экспертиза.

По ходатайству истца (т.3, л.д.1-2,38; т.4, л.д.65-66) судом определением от 21.04.2010 (т.5, л.д.29-33) назначена строительно-техническая экспертиза. Ее проведение поручено ООО "Стройинжиниринг". На разрешение поставлены следующие вопросы:

соответствуют ли работы, проведенные в ходе капитального строительства (улучшений) объекта недвижимости в натуре, условиям договора, требованиям СНиП, проектно-сметной документации; если нет, то какие именно имеются отступления от указанных требований, ухудшающие качество работ?

являются ли эти отступления следствием нарушения технологии выполнения работ в процессе строительства и отделки либо имеющиеся недостатки вызваны другими причинами?

каков объем фактически выполненных строительно-монтажных работ?

какие виды работ выполнены с надлежащим качеством и в соответствии с договором и строительными нормами и правилами?

каковы их объемы и стоимость?

какие виды работ выполнены некачественно?

каковы их объем и стоимость?

каковы перечень и стоимость устранения недостатков некачественно выполненных работ?

Согласно заключению N 25/2010 от 07.08.2010 (т. 5, л.д. 52-151) эксперт пришел к следующим выводам:

работы, проведенные в ходе капитального строительства (улучшений) объекта недвижимости в натуре, соответствуют условиям договоров подряда N 03/08-С от 10.04.2008 и N 05/07-С от 03.05.2007, локальным сметам N 36/07-10, 60/07-08,. 60/07 (дополнительные работы), также соответствуют требованиям СНиП (выводы по первому вопросу , л.д. 33 том 5).

выявлены следующие отступления, ухудшающие качество выполненных работ:

некачественно выполнено основание для бетонной отместки вокруг здания (имеются трещины), приклеен потолочный плинтус в торговом зале; выполнен мозаичный пол в помещении склада и др. (л.д. 33 том 5).

Сумма, необходимая для устранения некачественно выполненных работ и привидение потолков в надлежащее состояние, составила по расчетам эксперта, 330 457 руб. 38 коп. (т.5, л.д.33-35). Согласно заключению эксперта, наличие окалин на стеклопакетах и верных блоков вызваны в результате халатного проведения сварочных работ. При проведении сварочных работ стеклопакеты не были защищены от брызг и окалин (вывод по второму вопросу, л.д. 34 том 1). Для замены испорченных стеклопакетов в количестве 34 шт. экспертом был сделан запрос в фирму изготовителя окон, на который был получен ответ, что стоимость изготовления стеклопакетов в количестве 34 шт. составляет 103 367,руб., а стоимость монтажа - 62 019 руб. (л.д. 69 то м5).

Суд апелляционной инстанции, оценив заключение эксперта, соглашаясь с изложенными в решении выводами, считает, что в ходе экспертизы не установлено существенных нарушений требований по качеству.

Так, экспертом однозначно указано на соответствие принятых заказчиком работ по реконструкции, строительству и отделочным работам требованиям условий договоров, СНиП.

Характер выявленных экспертом дефектов указывает на то, что данные нарушения не являются существенными, поскольку являются устранимыми. Объем данных недостатков не позволяет суду сделать вывод о том, что их наличие в совокупности настолько ухудшает качество выполненных работ, что снижает потребительскую ценность выполненных работ в целом, и, как следствие, невозможность использования заказчиком результатов принятых им от подрядчика работ по реконструкции и строительству. Более того, как указано сами экспертом и не оспорено истцом, помещения частично используются истцом.

Основанием настоящего иска является существенное нарушение подрядчиком требований по качеству выполненных работ.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 1, 2 статьи 71 АПК РФ).

Как указано выше, из заключения эксперта не следует, что недостатки работ ООО "РАНиК" настолько существенны, неустранимы, что это приводит к невозможности использования выполненных работ для целей истца.

Потребительская ценность выполненных работ для заказчика заключается в том, что результаты принятых работ могут быть использованы для целей, на достижение которых были направлены совместные действия сторон по исполнению договора.

В ходе рассмотрения дела истец не доказал отсутствие потребительской ценности в принятых им работах, не доказал невозможность их использования.

По смыслу статьи 450 ГК РФ и условий договоров условием для расторжения договора в судебном порядке является лишь существенное нарушение условий договора.

Таких нарушений в ходе судебного разбирательства не установлено.

Несостоятельным суд апелляционной инстанции считает единственный довод подателя жалобы о том, что эксперт уклонился от дачи ответа на вопрос о стоимости работ несущих балок, которые не были установлены подрядчиком.

Вопрос о стоимости балок не был поставлен на разрешение эксперту (см. определение суда от 21.04.2010).

Необходимость установления данного обстоятельства применительно к предмету настоящего дела судом не усматривается, поскольку требования об уменьшении стоимости работ истцом не заявлено.

Эксперт в заключении указал, что конструкция здания выполнена таким образом, что несущие конструкции металлических ферм и балок несут нагрузку без колонн, чем создается уникальность данного торгового зала и здания в целом, считает, что указанное обстоятельство улучшает технические характеристики торгового зала.

В ходе экспертизы установлено, что отсутствие колонн в центре торгового зала, предусмотренных проектом 0005-05-АС не привело к ухудшению устойчивости объекта, не повлияло на его потребительские характеристики. Согласно заключению эксперта по проекту 0042-05-АС отсутствуют несущие колонны здания, которые расположены по осям 1, 2, 23, 4 и предусмотрены в проекте 0005-05-АС.

Между тем, указанные отступления от проекта, как указано выше, не повлияли на качество выполненных работ, не создают угрозы устойчивости конструкции здания в целом.

На основании части 2 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки) (часть 3 статьи 720 ГК РФ).

Установка колонн не относится к скрытым работам. Их отсутствие должно было быть и могло быть установлено при простой приемке работ. Однако никаких замечаний относительно данного обстоятельства заказчиком при подписании форм КС-2 предъявлено не было, что в силу пункта 3 статьи 720 ГК РФ лишает заказчика, принявшего работу без проверки, права ссылаться на недостатки, которые могли быть установлены при обычном способе приемки (явные недостатки).

В период проведения экспертизы проектная документация была представлена эксперту обеим сторонами. При анализе данных проектных материалов экспертом было обнаружено, что в представленных подрядчиком чертежах имеются чертежи с шифром 0042-005-АС, также выполненные ОООО "Гражданстройпроект-1", но с более ранней датой выпуска. Отличий в указанных проектах не много и они незначительные, в частности, они касаются устройства колонн в центре зала (л.д. 3 том 7, ответы на вопросы от 02.03.2001 за исх. 118).

Между тем, согласно пояснениям третьего лица (ООО "Гражданпроектстрой-1"), подготовившего всю проектную документацию по реконструкции магазина "Винотека", им и ООО "Сервис-Центр Плюс" был заключен договор на проведение авторского надзор для проверки результатов строительства проектным решениям, в соответствии с которым проверки осуществлялись регулярно.

Таким образом, из пояснений ООО "Гражданпроектстрой-1" следует, что обществом, как лицом, осуществляющим авторский надзор, не было установлено такое нарушение проекта как отсутствие колонн в центре торгового зала.

При наличии авторского надзора действия ООО "РАНиК" по реконструкции здания, которой не предусмотрены колонны в центре зала, оцениваются как одобренные заказчиком, поэтому ссылка истца на пункт 2.7. договора от 03 мая 2007 года (отступление от проекта) как основание для его расторжения является необоснованной .

Учитывая изложенное в совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что требование о расторжении договор удовлетворению не подлежит.

В отношении требования о расторжении договора N 03-08/С от 10 апреля 2008 года на проведение отделочных работ дополнительно следует указать следующее.

Как указано выше, данное требование заявлено в связи с тем, что ответчик, допустивший нарушение требований качества по реконструкции здания, приступил к отделочным работ, которые вследствие некачественно устройства кровли пришли в негодность. Однако, экспертным путем установлено, что кровля была выполнена в соответствии с проектом, теплоизоляция и целлофановая пленка уложены тщательно. По мнению эксперта, протечка потолков второго этажа здания связаны в связи с тем, что при проектировании не учтено устройство точечных светильников, через отверстия которых поступает теплый воздух в подкровельное пространство, и, встречаясь с холодным потоком, выпадает в виде кондесата на металлические листы профилированного стального настила, а затем, накапливаясь, стекает на потолочное покрытие. В данном конкретном случае эксперт не обнаружил протечек кровли в результате осадков, а претензии по протечкам и по промерзанию кровли следует предъявить проектной организации, которая должна была просчитать конструкцию кровли и толщину утеплителя (пункт 4.2. заключения эксперта л.д. 69 том 5, ответы на вопросы, л.д. 3 том 7).

При таких обстоятельствах, оснований для возврата истцу денежных средств как следствие их расторжения в виде убытков не имеется.

Как предусмотрено частью 3 статьи 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Предусмотренных названой нормой оснований для взыскания денежных средств в ходе судебного разбирательства ввиду отсутствия существенности и неустранимости выявленных недостатков также не имеется.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В связи с тем, что заключением эксперта установлено, что часть работ выполнена некачественно, а также установлена стоимость по их устранению, заказчик вправе предъявить подрядчику требования в порядке, предусмотренном частью 1 статьи 723 Гражданского кодекса РФ. Между тем такого требования в рамках настоящего иска также не заявлено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения Арбитражного суда Ханты - Мансийского автономного округа - Югры от 10.03.2011 по делу N А75-9782/2009 суд апелляционной инстанции не усматривает. Решение принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит.

Не подлежит отмене или изменению и дополнительное решение от 13.04.2011 по настоящему делу.

Частью 1 статьи 110 АПК РФ предусмотрено, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах (часть 2 статьи 110 АПК РФ).

В соответствии с частью 2 статьи 110 АПК РФ возмещению подлежат только фактически понесенные судебные расходы.

В подтверждение заявленного требования о взыскании 50 000 руб. расходов на услуги представителя ООО "РАНиК" представило в материалы дела договор поручения от 30.10.2009 (т.3, л.д.23-25), платежное поручение N 400 от 24.12.2009 на 50 000 руб. (т.3, л.д.26).

Согласно пункту 3 "Обзора судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах", рекомендованного к применению судами Информационным письмом Президиума ВАС от 05.12.2007 N 121, лицо, требующее возмещения расходов на оплату услуг представителя, доказывает их размер и факт выплаты, а другая сторона вправе доказывать их чрезмерность.

Суд апелляционной инстанции полагает, что представленные истцом документы надлежащим образом подтверждают факт несения расходов в размере 50 000 руб. При этом ответчиком никаких доказательств чрезмерности этих расходов не представлено.

Учитывая, что размер расходов истца (50 000 руб.) отвечает признакам разумности и соразмерности, суд апелляционной инстанции не находит оснований для снижения их размера до 30 000 руб.

Статьей 82 АПК РФ лицам, участвующим в деле, предоставлено право представлять суду предложения по кандидатурам экспертов и экспертным учреждениям. Однако ссылка подателя жалобы на то, что им предлагалось провести экспертизу в ином учреждении, стоимость услуг которого значительно меньше, не принимается во внимание, так как право выбора экспертного учреждения принадлежит суду, к тому же, истцом отвод выбранному судом учреждению не заявлялся. Чрезмерность размера услуг по проведению экспертизы материалами дела не подтверждается.

Денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, в силу статьи 106 АПК РФ, относятся к судебным издержкам, относящимся к судебным расходам, порядок распределения которых установлен статьей 110 АПК РФ.

Так, согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Поскольку судом отказано в удовлетворении исковых требований ООО "Сервис-Центр Плюс", то все судебные расходы, в том числе, издержки на оплату услуг эксперта, относятся именно на ответчика.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе на решения Арбитражного суда Ханты - Мансийского автономного округа - Югры от 10.03.2011 по делу N А75-9782/2009 в размере 2 000 руб. в соответствии со статьей 110 АПК РФ также относятся на ООО "Сервис-Центр Плюс".

Обществом при подаче апелляционной жалобы на дополнительное решение от 13.04.2011 также уплачена государственная пошлина в сумме 2 000 руб., в то время как в соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба на дополнительное решение государственной пошлиной не облагается.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты - Мансийского автономного округа - Югры от 10.03.2011 по делу N А75-9782/2009 с учетом дополнительного решения от 13.04.2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Сервис-Центр Плюс" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Сервис-Центр Плюс" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 2 000 руб., уплаченную по платежному поручению N 609 от 24.06.2011.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

А.Н. Глухих Н.А. Шарова