Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 21 июля 2011 г. N 04АП-2483/11

г. Чита

Дело N А78-7134/2010

21 июля 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 июля 2011 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Доржиева Э.П., судей Ячменева Г.Г., Желтоухова Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жалсановым Б.Ц., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 17 мая 2011 года по делу N А78-7134/2010, по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Забайкалресурс" (ОГРН 1027501167616, ИНН 7537009956) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N2 по г. Чите (ОГРН 1047550035400, ИНН 7536057435) о признании недействительными решений (суд первой инстанции Ломако Н.В.),

при участии в судебном заседании: от заявителя: Баженов Н.А. (доверенность от 17.05.2011); от ответчика: Конюков В.Г. (доверенность от 10.03.2011);

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Забайкалресурс" обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите о признании недействительными решения N 19-22/14236 от 22.06.2010 в части уменьшения заявленного к возмещению налога на добавленную стоимость в сумме 3 424 309 руб., решения N 19-22/329 от 22.06.2010 в полном объеме и обязании устранить допущенные нарушения путем возмещения налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2009 года в сумме 3 424 309 руб.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 17 мая 2011 года признаны недействительными решение инспекции N 19-22/14236 от 22.06.2010 в части предложения уменьшить ООО "Забайкалресурс" заявленный к возмещению налог на добавленную стоимость в сумме 3 346 573 руб. и решение N 19-22/329 от 22.06.2010 в части отказа в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 3 346 573 руб. В остальной части заявленных требований отказано. В обоснование суд указал, что доводы налогового органа о том, что экспортированный товар непригоден для использования по прямому назначению и является ломом черных металлов, в связи с чем применение обществом налоговой ставки 0 процентов необоснованно, документально не подтверждены и подлежат отклонению. Данные выводы суда не опровергаются представленными налоговым органом в материалы дела письмом филиала ОАО "РЖД" - Росжелдорснаб от 08.12.2010 N02-1-2/377 и документами из уголовного дела 103458, поскольку из представленных документов не усматривается, что они связаны с обстоятельствами закупа товара и его экспорта в спорном периоде по спорным грузовым таможенным декларациям.

Не согласившись с принятым решением, Межрайонная ИФНС России N 2 по г. Чите обратилась в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в части удовлетворенных требований. Указано, что наименование Распоряжения ОАО "РЖД" от 04.01.2004 N 614р "О классификации лома черных металлов" свидетельствует о том, что оно не может включать в себя позиции, не соответствующие лому. Следовательно, рельсы старогодные длинной 6-12,5 м. не могут являться иным, кроме как металлоломом. При этом именно с подразделений ОАО "РЖД" производится реализация железнодорожных изделий, поэтому для таких изделий должны применяться только стандарты ОАО "РЖД". В письме Росжелдорснаба от 08.12.2010 N 02-1-2/377 и документах у/д N 103458, в частности, в протоколе допроса генерального директора ООО "Мегател" Алюшева Р.Д., ведется речь о реализации указанными организациями металлолома не в отдельных периодах, а в целом. Поэтому данные ответы полностью исчерпывают уяснение вопроса о том, реализовывался ли товар, годный к дальнейшей эксплуатации, в определенном периоде. С учетом того, что налогоплательщик приобретал именно рельсы 4 группы годности, что подтверждается договором от 01.05.2009 N 02-Мг/09, спецификациями к договору поставки от 21.07.2008 N 1523-К, счетами-фактурами, указанием товара в транспортных железнодорожных накладных, следует вывод о том, что в соответствии с тем же критерием определением лома приобретенный товар полностью утратил свои потребительские свойства. Судом не учтено, что по ряду ГТД экспортирован товар - рельсы Р-4, то есть 4 группы годности, а не 3 группы годности. В дополнение к апелляционной жалобе налоговая инспекция обращает внимание на ответ Службы пути ЗабЖД N 1074 от 24.05.2011, где указано, что экспертные заключения нельзя признать доказательством, которое с достоверностью определяет экспортируемый товар как рельсы 3 группы годности.

Представитель ответчика в судебном заседании доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в дополнении к ней, поддержал, считает решение суда первой инстанции подлежащим отмене как вынесенное с нарушением норм материального и процессуального права. Просил решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель заявителя в судебном заседании с апелляционной жалобой не согласился, считает решение суда первой инстанции законным, обоснованным и не подлежащим отмене. Простил в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Межрайонной ИФНС России N 2 по г. Чите проведена камеральная налоговая проверка уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2009 года, представленной обществом с ограниченной ответственностью "Забайкалресурс".

По результатам проверки составлен акт камеральной налоговой проверки N 19-22/25569 от 13.05.2010 и вынесены решение N 19-22/14236 от 22.06.2010 об уменьшении заявленного к возмещению налога на добавленную стоимость в сумме 3 424 309 руб. и решение N 19-22/329 от 22.06.2010 об отказе в возмещении налога на добавленную стоимость в сумме 3 424 309 руб.

Решениями УФНС России по Забайкальскому краю N 2.13-20/283- юл/08463 от 12.08.2010 и N 2.13-20/456-ЮЛ/12637 от 25.11.2010 решения Межрайонной ИФНС России N 2 по г. Чите N 19-22/14236 от 22.06.2010 и N 19-22/329 от 22.06.2010 оставлены без изменения.

Не согласившись с решениями инспекции N 19-22/14236 от 22.06.2010 и N 19-22/329 от 22.06.2010, ООО "Забайкалресурс" обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением о признании их незаконными.

Исходя из пункта 3 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации, вычеты сумм налога, предусмотренных пунктами 1 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса, в отношении операций по реализации товаров (работ, услуг), указанных в пункте 1 статьи 164 настоящего Кодекса, производятся в порядке, установленном настоящей статьей, на момент определения налоговой базы, установленный статьей 167 настоящего Кодекса.

Согласно нормам пункта 9 статьи 167 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации товаров (работ, услуг), предусмотренных подпунктами 1, 2.1 - 2.7, 3, 8 и 9 пункта 1 статьи 164 настоящего Кодекса, моментом определения налоговой базы по указанным товарам (работам, услугам) является последнее число квартала, в котором собран полный пакет документов, предусмотренных статьей 165 настоящего Кодекса.

Исходя из спорного решения инспекции в принятии заявленных обществом налоговых вычетов отказано, в том числе на том основании, что обществом на экспорт реализован товар - рельсы марки Р-4, которые являются ломом и не облагаются НДС.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции 21.07.2008 между ООО "Забайкалресурс" (Покупатель) и ООО "Компания Леста-М" (Поставщик) заключен договор поставки N 1523К-08. 01.05.2009 ООО "Забайкалресурс" (Покупатель) заключен договор N 02-Мг/09 с ООО "Мегател" (Поставщик). Предметами заключенных договоров, согласно спецификациям к договорам, являлись поставки стрелочных переводов, рельсов старогодних (Р-4), дисков и осей колесных пар б/у, подшипников б/у, деталей верхнего строения пути б/у.

Согласно счетам-фактурам и товарным накладным, выставленным ООО "Компания Леста-М" и ООО "Мегател" покупателю - ООО "Забайкалресурс", в графе "наименование товара" указано: Р-4 (Рельсы старогодние длиной 6-12,5 м). Закупленный обществом товар, в том числе рельсы старогодные были доставлены по железной дороге до ст. Кадала Заб.ж.д., что подтверждается транспортными железнодорожными накладными.

Из пояснений представителя заявителя следует, что после получения ООО "Забайкалресурс" от поставщиков товара, общество до отправки товара на экспорт производит его чистку и сортировку, после чего до оформления грузовых таможенных деклараций проводит товароведческую экспертизу.

Экспортную поставку товара ООО "Забайкалресурс" производило по внешнеэкономическим контрактам N YJ-2008-00-Z от 18.03.2008, N HLSF-688-2 от 07.12.2008, N ELTL-RL-2007-07-Z от 26.03.2008, N ELHT-2009-0205 от 03.02.2009, NMDWS-JM-888 от 20.06.2009, N MYT-2009-777 от 24.08.2009, YJ-2008-00-R от 11.03.2008, N ELTL-RL-2009-06 от 06.06.2009, N HLSF-688-AK от 16.05.2009.

Согласно спецификациям, являющимся неотъемлемой частью внешнеэкономических контрактов, и, определяющим наименование, ассортимент количество и цену поставляемого товара, предметом контрактов являлись, в том числе, рельсы железнодорожные, бывшие в употреблении, марки Р-4; рельсы использованные, а также лом черных металлов: рельсы старогодные, не пригодные для дальнейшего пользования.

В материалы дела представлены товароведческие экспертизы Центрально-Сибирской торгово-промышленной палаты и Торгово-промышленной палаты Забайкальского края.

Согласно Актам экспертизы Центрально-Сибирской торгово-промышленной палаты - эксперт Грудинин М.Ю. эксперту предъявлены рельсы железнодорожные типа Р-65 старогодные, длиной от 11,0 м до 12,5 м., с датой изготовления от 1988 по 1994гг. При визуальном осмотре рельсов обнаружены следы эксплуатации (поверхностные дефекты и износ), отслоение металла на боковой поверхности головки, незначительный износ головки, сколы, выбоины, коррозия. Измерения размеров произведены с помощью штангенциркуля 0-250 N 0447 с датой проверки 11.01.2009, рулетки "Энкор" Р02-10-25 диапазон измерений от 0 мм до 1000 мм., свидетельство о поверке N 326 действующее до 11.01.2010. Размеры предъявленных рельсов типа Р-65 соответствую требованиям пункта 5.1 ГОСТ Р 51685-200 "Рельсы железнодорожные. Общие технические условия". Величины вертикального и бокового износов рельсов не более 6 мм., что соответствует ЦПТ-80/350 "Рельсы железнодорожные старогодные. Технические условия на ремонт, сварку и использование старогодных рельсов". Дефекты, выявленные в результате проверки технического состояния, определяют рельсы по степени износа как рельсы III группы годности.

Экспертиза проведена в соответствии с СТО ТПП 20-10-06 "Инструкция о порядке проведения экспертизы товаров экспертными организациями Системы ТПП РФ".

При этом использованы документы: ГОСТ Р 51685-2000 "Рельсы железнодорожные. Общие технические условия"; ГОСТ Р 50542-93 "Изделия из черных металлов для верхнего строения рельсовых путей. Термины и определения"; ЦПТ-80/350 "Рельсы железнодорожные старогодные. Технические условия на ремонт сварку и использование старогодных рельсов"; "Указания об использовании старогодных рельсов на железнодорожных дорогах МПС России"; нормативно-техническая документация НТД/ЦП-1-93,НТД/ЦП-2-93, НТД-3-93 Министерства путей сообщения РФ; технические условия ТУ 0921-077-01124328-99 "Рельсы железнодорожные старогодные отремонтированные сварные".

В результате эксперт пришел к заключению, что предъявленные рельсы железнодорожные старогодные Р65, соответствуют рельсам III группы годности, пригодны для использования на станционных, подъездных, карьерных и прочих путях с маневровым характером движения, кроме основных магистральных линий.

Согласно заключениям эксперта Торгово-промышленной палаты Забайкальского края - Бархатовой Л.В. рельсы типа Р65, бывшие в эксплуатации, которые в соответствии с ЦПТ-80/350 "Рельсы железнодорожные старогодные. Технические условия на ремонт, сварку и использование старогодных рельсов" относятся к рельсам старогодным 3 группы годности. Присутствующие на момент экспертизы признаки предыдущей эксплуатации позволяют использовать исследованные рельсы Р65 по назначению в подъездных путях, кроме основных магистральных линий.

Полномочия и квалификация эксперта подтверждены представленными в материалы дела документами (удостоверение эксперта, аттестат эксперта), что позволяет сделать вывод о должной квалификации данного специалиста и исключить сомнения в достоверности проведенного им исследования.

В удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела представленных в суд апелляционной инстанции требования о предоставлении документов N 05-14/014906 от 04.05.2011 и ответ Службы пути ЗабЖД от 02.12.2009 N 107-01-00465 о том, что методами исследования, примененными экспертами, нельзя с достоверностью определить группу годности рельс железнодорожных, отказано на основании ч.2 ст.268 Арбитражного процессуального кодекса РФ и п.26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36, так как заявителем не представлено доказательств уважительности причин не представления этих документов в суд первой инстанции. Суд апелляционной инстанции полагает, что у инспекции была реальная возможность сделать такой запрос и получить ответ в ходе налоговой проверки и рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Учитывая данные обстоятельства, а также непредставление налоговым органом доказательств, опровергающих указанные выводы эксперта, полученные путем осуществления мероприятий налогового контроля, доводы апелляционной жалобы относительно невозможности принятия в качестве доказательств заключений эксперта подлежат отклонению как необоснованные.

Судом апелляционной инстанции также отклоняются как неподтвержденные документально доводы заявителя апелляционной жалобы о необходимости декларирования обществом экспортированных товаров по подсубпозиции 7204 49990 0 ТН ВЭД России "лом черных металлов, прочие", как металлические изделия окончательно не пригодные для использования в качестве железнодорожных рельс вследствие износа.

Из грузовых таможенных деклараций следует, что ООО "Забайкалресурс" экспортированы в КНР "рельсы использованные 3-й группы годности (марка Р065)" в полувагонах, номера которых совпадают с номерами, указанными в заключениях эксперта. Согласно ответу Читинской таможни на запрос от 18.11.2010 N 19-37/045561 следует, что применение такой формы таможенного контроля как таможенный досмотр (осмотр) в отношении каждой перемещаемой партии товаров не производится, между тем, по результатам проведенных таможенных досмотров (осмотров) с начала 2009 год продукция была идентифицирована как "Рельсы использованные (бывшие в употреблении)", классификация товара в соответствии с ТН ВЭД была подтверждена. При декларировании такого товара как "Рельсы железнодорожные бывшие в эксплуатации, пригодные для дальнейшего использования" общество для подтверждения заявленных сведений на каждую партию товара при их декларировании представляет заключения Торгово-промышленной палаты, подтверждающие, что данная продукция пригодна для дальнейшего использования в качестве железнодорожных рельс.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в дополнении к ней, со ссылкой на Распоряжение ОАО "РЖД" от 04.01.2004 N 614р, ТУ ЦПТ-80/350 от 10.10.2003, письмо Росжелдорснаба от 08.12.2010 N 02-1-2/377, документы у/д N 103458 не опровергают представленные заявителем доказательства, что в спорном налоговом периоде по спорным операциям реализации товара на экспорт, обществом были закуплены и отправлены на экспорт в КНР "рельсы использованные 3-й группы годности (марка Р065)".

Из протокола допроса генерального директора ООО "Мегател" Алюшева Р.Д. от 27.05.2010 невозможно установить, о каких периодах идет речь и в отношении каких контрактов даются пояснения.

Ссылка на Распоряжение ОАО "РЖД" "О классификации лома черных металлов" от 04.01.2004 г.. обоснованно не принята судом первой инстанции, поскольку в самом Распоряжении идет отдельная классификация рельсов старогодных 4 группы и лома металлического. Кроме того, не представлено доказательств, что данный документ зарегистрирован в установленном порядке в Министерстве юстиции РФ.

В статье 1 Федерального закона от 24.06.1998 N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления" дано определение понятия "лом и отходы черных и цветных металлов", согласно которому - это изделие, утратившее свои потребительские свойства. В ходе судебного разбирательства налоговый орган не доказал, что экспортированный обществом в спорном периоде в КНР товар из металла, утратил свои потребительские свойства и является ломом.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно указал, что доводы налогового органа о том, что экспортированный товар непригоден для использования по прямому назначению и является ломом черных металлов, являются необоснованными.

В суде апелляционной инстанции представитель инспекции пояснил, что самостоятельным основанием для отказа в принятии заявленных вычетов в силу абз.8 п.4 ст.170 Налогового кодекса РФ является отсутствие ведения налогоплательщиком раздельного учета по НДС.

Данный довод не может быть принят во внимание, так как в обжалуемом решении налогового органа такого основания для отказа в вычетах не приводилось. Кроме того, данный вывод представитель налогового органа сделал только на основании анализа налоговой декларации. Суд апелляционной инстанции полагает, что одного анализа налоговой декларации, без исследования первичных документов бухгалтерского и налогового учета, для такого вывода недостаточно.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой части.

В остальной части решение суда первой инстанции не обжаловалось, возражений не заявлялось, и на основании п.5 ст.268 Арбитражного процессуального кодекса РФ в апелляционном порядке не проверялось.

Руководствуясь статьей 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ

1.Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 17.05.2011 г.., принятое по делу N А78-7134/2010, в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 2 по г.Чите без удовлетворения.

2.Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

3.Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Э.П. Доржиев

Судьи

Г.Г. Ячменев Е.В. Желтоухов