Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2011 г. N 02АП-3539/11

г. Киров

13 июля 2011 г.

Дело N А28-2801/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 июля 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Караваевой А.В.,

судей Буториной Г.Г., Ившиной Г.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Момотюка В.В., действующего на основании служебного удостоверения N 065879,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы прокурора Ленинского района г. Кирова и общества с ограниченной ответственностью "Платон"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 20.05.2011 по делу N А28-2801/2011, принятое судом в составе судьи Кононова П.И.,

по заявлению прокурора Ленинского района г. Кирова

к обществу с ограниченной ответственностью "Платон" (ОГРН 1104345024123, место нахождения: г. Киров, ул. К. Маркса, д. 75),

о привлечении к административной ответственности,

установил:

прокурор Ленинского района г. Кирова (далее - прокурор, заявитель) обратился в Арбитражный суд Кировской области с заявлением привлечении общества с ограниченной ответственностью "Платон" (далее - ООО "Платон", Общество, ответчик) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административной ответственности (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 20.05.2011 заявленные требования прокурора удовлетворены. ООО "Платон" привлечено к административной ответственности в виде административного штрафа в размере 40000 рублей. Изъятые игровые автоматы в количестве 7 штук возвращены Обществу.

Прокурор Ленинского района г. Кирова и ООО "Платон" не согласились с принятым решением суда, обратились во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которой просят решение Арбитражного суда Кировской области от 04.05.2011 отменить.

В обоснование своей позиции Общество ссылается на отсутствие вины в действиях ответчика. Общество полагает, что судом первой инстанции в основу решения были положены объяснения Чекмарева А.А., однако, по мнению заявителя жалобы, данные объяснения являются недопустимым доказательством по делу, поскольку указанное лицо не было привлечено судом в качестве свидетеля, а также при даче объяснений Чекмарев А.А. не был предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Заявитель жалобы указывает, что из представленных в дело внутренних документов ООО "Платон" с учетом письменных пояснений следует, что деятельность Общества заключается в прокате развлекательного оборудования населению, не подразумевающего какого-либо выигрыша. Обществом предприняты все меры для оповещения посетителей о том, что использование развлекательного оборудования не предполагает какого-либо выигрыша.

По мнению Общества, утверждение прокуратуры Ленинского района города Кирова о том, что развлекательное оборудование, используемое Обществом при осуществлении своей деятельности в развлекательном клубе, по внешним признакам идентично игровым автоматам, является необоснованным, поскольку не подтверждается заключением эксперта либо исследованием специалиста.

Прокурор, не согласившись с вынесенным решением, также обратился Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда отменить в части возврата игровых автоматов, изъятых по протоколу изъятия от 22.02.2011 и вынести по делу новое решение о конфискации данного оборудования. Заявитель в жалобе указывает, что Общество необоснованно освобождено судом первой инстанции от такого вида наказания как конфискация, поскольку возврат изъятого оборудования дает возможность заниматься незаконной деятельностью.

Ответчик явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителя ответчика.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 22.02.2011 прокуратурой Ленинского района г. Кирова с привлечением сотрудников УВД по г. Кирову проведена проверка соблюдения Обществом законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

В ходе проверочных мероприятий установлено, что ООО "Платон" и ООО "Гермес" осуществляют хозяйственную деятельность в помещении торгово-развлекательного комплекса, расположенного по адресу: г. Киров, ул. Воровского, 102, где находится игровой зал.

Проверкой установлено, что ООО "Платон" под видом реализации услуг по использованию аттракционов иллюзионных развлекательных (видеоигр) предоставляет посетителям клуба в пользование развлекательное оборудование, для осуществления игры и определения выигрыша в виде клубной карты, обмениваемой на деньги в ООО "Гермес" при достижении определенного результата. В помещении развлекательного клуба на момент проверки были установлены развлекательные аппараты "SIMULATOR" SG-500i, оснащенные разработанными ООО "ИГРОСОФТ" развлекательными программами. Все аппараты были подключены к электросети и готовы к работе.

Указанные обстоятельства подтверждаются протоколом осмотра помещений, территорий, предметов и документов, находящихся там от 22.02.2011, объяснениями Чекмарева А.А., Соколова В.С., протоколом изъятия вещей и документов от 22.02.2011.

Усмотрев в действиях Общества признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, прокурор вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 29.03.2011 (л.д.12-16).

В соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ прокурор обратился в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности за совершение вышеназванного правонарушения.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 20.05.2011 заявленные требования прокурора Ленинского района г. Кирова удовлетворены. Общество привлечено к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в сумме 40 000 рублей. Изъятые в соответствии с протоколом изъятия от 22.02.2011 игровые автоматы в количестве 7 штук возвращены ООО "Платон".

Исследовав материалы дела, заслушав представителя заявителя, проанализировав доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в силу следующего.

В силу части 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 3 Федерального закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона N 244-ФЗ разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений.

Пунктом 1 статьи 13 Федерального закона N 244-ФЗ предусмотрено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Согласно части 9 статьи 16 Федерального закона N 244-ФЗ предусмотренные данным Федеральным законом игорные зоны должны быть созданы до 01.07.2007. Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 01.07.2009, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям настоящего Федерального закона.

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует событие административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Общество полагает, что им ведется деятельность по предоставлению в прокат развлекательного оборудования населению, при этом какого-либо выигрыша не подразумевается.

Оценивая указанный довод ответчика, суд апелляционной инстанции проходит к следующему.

Согласно материалам дела, игровой клуб работает по следующему принципу: посетители приобретают у администратора ООО "Платон" пакет услуг: "Базис" по цене 100 рублей, "Стандарт" по цене 500 рублей, "Оптимальный" по цене 1000 рублей. После произведения оплаты, администратор зала при помощи специального ключа начисляет на игровой автомат определенное количество баллов, равное количеству баллов, входящему в комплект услуг. Совершая манипуляции с игровым автоматом путем нажатия клавиш, клиент может увеличивать или понижать количество баллов. По результатам игры в случае выигрыша игроку выдается администратором клубная карта ООО "Платон" определенного номинала, в зависимости от набранных на развлекательном оборудовании баллов. Клубная карта может быть использована при последующих посещениях клуба для продолжения игры на развлекательном оборудовании.

Указанные обстоятельства подтверждаются Правилами пользования услугами развлекательного центра "Платон" (л.д.33-36), объяснениями адвоката Общества Огородникова А.С. (доверенность от 29.03.2011 (л.д.55)), а также иными доказательствами.

Из статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ следует, что азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что фактически участнику игры с использованием игрового оборудования предоставляется право непосредственного розыгрыша денежного приза путем нажатия клавиш согласно активированному балансу в сумме, равной внесенной в кассу плате. Выигрыш определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого оборудования, без участия организатора или его работников.

Таким образом, поскольку в результате игры на автомате возможно получение выигрыша, который определяется без участия организатора либо оператора, случайным образом, игрок заинтересован в получении денежного выигрыша по результатам игры на оборудовании, следовательно, имеются признаки азартной игры.

Данные обстоятельства подтверждаются совокупностью доказательств, полученных в ходе административного производства и представленных в материалы дела: протоколом осмотра помещений, территорий, предметов и документов, находящихся там от 22.02.2011, протоколом изъятия вещей и документов от 22.02.2011.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что Обществом осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон, в развлекательном клубе, где осуществление данного вида деятельности, за исключением деятельности в букмекерских конторах и тотализаторах, запрещено законом.

Выводы суда первой инстанции о доказанности события административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, суд апелляционной инстанции считает правомерными.

В соответствии со статьей 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В данном случае Общество, являясь участником на рынке организации и проведения азартных игр, зная об изменениях в законодательстве, разрешающих вне игорных зон деятельность по организации и проведению азартных игр только в букмекерских конторах и тотализаторах при наличии лицензии, пренебрегло данным требованием закона и фактически осуществляло без специального разрешения (лицензии) данную деятельность и не приняло зависящих от него мер по недопущению нарушения требований законодательства.

Обстоятельств, свидетельствующих о невозможности соблюдения обществом требований законодательства об организации и проведении азартных игр, не установлено. Следовательно, вина общества в совершении административного правонарушения имеет место.

При таких обстоятельствах Арбитражный суд Кировской области пришел к правильному выводу о доказанности прокурором состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, в действиях ООО "Платон".

В обоснование своих доводов, Общество указывает на недопустимость использования в рассматриваемом деле показаний Чемарева А.А., поскольку последний не предупреждался об ответственности за дачу ложных показаний, ему не разъяснялись права и обязанности свидетеля, предусмотренные КоАП РФ.

Из объяснений, представленных в материалы дела следует, что Чекмареву А.А. разъяснялись положения статьи 51 Конституции РФ, части 1 статьи 25.1, части 2 статьи 25.2, части 3 статьи 25.6 КоАП РФ.

В силу статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В соответствии с положениями КоАП РФ в качестве допустимого доказательства может расцениваться только объяснение, полученное у лица, привлекаемого к административной ответственности (статья 26.3 Кодекса), в остальных случаях составляется протокол опроса (допроса) свидетеля с соблюдением процедуры, предусмотренной статьей 25.6 Кодекса, в частности свидетель предупреждается об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний (часть 5).

Из объяснений Чекмарева А.А усматривается, что он не предупрежден об ответственности за дачу ложных показаний, в связи с чем данный документ не может быть положен в основу решения о привлечении к административной ответственности.

Однако суд апелляционной инстанции полагает, что указанное обстоятельство не может повлиять на выводы суда, поскольку состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса, в действиях Общества подтверждается иными, имеющимися в материалах дела доказательствами.

Факт осуществления деятельности по проведению азартных игр в момент проверки, подтверждается, в частности, постановлением о возбуждении производства по делу об административном правонарушении от 29.03.2011., протоколом осмотра помещений, территорий, предметов и документов находящихся там от 22.02.2011, протоколом изъятия вещей и документов от 22.02.2011.

Таким образом, в данном случае допущенные прокуратурой процессуальные нарушения по процедуре получения объяснений у посетителей клуба не могут служить основанием для отмены решения суда.

Ссылки Общества на то, что используемое Обществом оборудование не относится к игровым автоматам, а является развлекательным оборудованием, безосновательны, поскольку не представлены какие-либо документы, позволяющие исключить в организованной и осуществляемой Обществом деятельности признаки азартной игры. Технический паспорт на развлекательное оборудование, на который ссылается ответчик, в материалах дела отсутствует.

Наличие в материалах дела сертификата соответствия на аттракционы иллюзионные развлекательные (видеоигры) (л.д. 44) само по себе не является достаточным доказательством, свидетельствующим о том, что используемое Обществом оборудование является развлекательным, не предполагающим выигрыша.

В данном случае фактически общество заключает с участником игры основанное на риске соглашение о выигрыше по установленным обществом правилам, т.е. является организатором азартных игр.

Довод прокурора относительно необоснованного не применения судом первой инстанции дополнительной меры наказания в виде конфискации изъятого оборудования, судом апелляционной инстанции отклоняется в силу следующего.

Санкция части 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусматривает административный штраф на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

При этом, с учетом статьи 3.3 КоАП РФ, штраф является основным, а конфискация - дополнительным наказанием, за одно правонарушение может быть назначен штраф либо штраф с конфискацией.

По правилам статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание назначается за совершение правонарушения в пределах санкции соответствующей нормы КоАП РФ с учетом характера совершенного правонарушения, имущественного и финансового положения юридического лица, обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность.

В силу части 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или их возмездного изъятия. По правилам пункта 1 данной нормы вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу, а при неустановлении его передаются в собственность государства в соответствии с законодательством РФ.

Следовательно, в административном деле относительно не изъятого из оборота имущества, явившегося орудием совершения правонарушения, осуществляется конфискация как дополнительное наказание либо возврат законному владельцу.

По административному правонарушению, предусмотренному частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, конфискация имущества является дополнительной мерой наказания.

Материалами дела подтверждается факт использования изъятого игрового оборудования в незаконной предпринимательской деятельности Общества.

В мотивировочной части решения Арбитражного суда Кировской области указано, что изъятое в ходе проведения проверки игровое оборудование подлежит возврату ООО "Платон".

Суд первой инстанции с учетом обстоятельств дела и характера допущенных нарушений, конфискацию игрового оборудования не применил, то есть фактически не усмотрел оснований для ее применения.

В силу изложенного, назначение судом первой инстанции ответчику только основного вида наказания, предусмотренного санкцией части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, в виде штрафа, является правомерным, не противоречащим обстоятельства дела.

Таким образом, оспариваемый судебный акт принят при полном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, в соответствии с представленными доказательствами, при правильном применении норм материального и процессуального права. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Принимая во внимание изложенное, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения жалоб ООО "Платон" и прокурора Ленинского района г. Кирова.

В соответствии со статьей 30.2 КоАП РФ и статьей 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 258, 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Кировской области от 20.05.2011 по делу N А28-2801/2011 оставить без изменения, а апелляционные жалобы прокурора Ленинского района г. Кирова и общества с ограниченной ответственностью "Платон" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в случаях и в порядке, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Председательствующий

А.В. Караваева

Судьи

Г.Г. Буторина Г.Г. Ившина