Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 июля 2011 г. N 13АП-9847/11

г. Санкт-Петербург

14 июля 2011 г.

Дело N А56-867/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 июля 2011 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Л.В.Зотеевой

судей И.Г. Савицкой, А.Б.Семеновой

при ведении протокола судебного заседания: Ж.А. Алыбиной

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-9847/2011) Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 27.04.2011 по делу N А56-867/2011 (судья Хохлов Д.В.), принятое

по иску (заявлению) ООО "Рекламное Агентство "Вайс Дисижин"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

3-и лица: 1) ООО "Джим Свим", 2) ООО "Новоплат", 3) Гапон Ю.О.

о признании недействительным решения N 09/13459 от 09.12.2010 и предписания N 09/13460 от 09.12.2010

при участии:

от истца (заявителя): предст. Болотских М.Н. - доверенность N 03 от 21.06.2011

от ответчика (должника): предст. Черкасов С.Г. - доверенность N ОВ/8808 от 23.08.2010

от третьих лиц: 1) не явился (извещен), 2) предст. Терещенко В.С. - доверенность N 43 от 20.04.2011; 3) не явился (извещен)

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Рекламное Агентство "Вайс Дисижин" (далее - Рекламное агентство, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконными решения N 09/13459 от 09.12.2010 и предписания N 09/13460 от 09.12.2010 Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее - Управление, Санкт-Петербургское УФАС).

Определением суда от 14.03.2011 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "Джим Свим", ООО "Новоплат", гражданка Гапон Ю.О.

Решением от 27.04.2011 заявленные требования удовлетворены.

В апелляционной жалобе Санкт-Петербургское УФАС просит отменить решение суда первой инстанции, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, имеющимся в деле доказательствам. По мнению подателя жалобы, Управлением доказано нарушение Рекламным агентством положений части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы жалобы. ООО "Рекламное Агентство "Вайс Дисижин" просило оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу УФАС - без удовлетворения, в судебном заседании поддержало доводы, изложенные в письменном отзыве. Третье лицо - ООО "НовоПлат" поддержало позицию Рекламного агентства.

ООО "Джим Свим" и гражданка Гапон Ю.О. (третьи лица) извещены надлежащим образом, в судебное заседание не явились, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителей указанных лиц в порядке статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена в апелляционном порядке.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, 11.08.2010 в Управление поступило обращение физического лица Гапон Ю.О., переданное Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области, о факте нарушения требований, установленных частью 1 статьи 18 Закона о рекламе к рекламе услуг, распространяемой посредством телефонной связи.

В заявлении Гапон Ю.О., поступившем на сайт 47.rospotrebnadzor.ru, сообщалось о распространении фитнес-клубом "ExstraSPORT" рекламы посредством SMS-сообщений без предварительного согласия абонента на получение рекламы, а именно, на мобильный номер (+79213091044), принадлежащий указанному физическому лицу, периодически (раз в 2 недели) приходят сообщения рекламного содержания от фитнес-клуба "ExstraSPORT", находящегося по адресу Санкт-Петербург, ТК "Питер", ул. Типанова, д. 21. Номер телефона, как указала Гапон Ю.О., она оставила менеджеру для уточнения условий покупки абонемента. В дальнейшем она сообщила менеджеру клуба, что пользоваться услугами их клуба не будет, согласие на получение рекламы не подписывала; в мае 2010 года позвонила в клуб и попросила отключить рекламную рассылку, однако после этого получила ещё 2 сообщения с рекламой.

На основании заявления Гапон Ю.О. Управление определением от 09.09.2010 в отношении Рекламного агентства возбудило дело N Р09-197/10 по признакам нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

В процессе проведённого расследования по фактам, изложенным в заявлении Гапон Ю.О. и на основании представленных документов, Управление установило, что владельцем фитнес-центра "ExtraSPORT" в ТК "Питер" является ООО "Джим Свим".

OOO "Джим Свим" в ответ на запрос Управления о предоставлении порядка сообщения абонентам информации об акциях, проводимых сетью фитнес - клубов "ExtraSport", и перечня телефонных номеров, по которым осуществляется рассылка SMS рекламного характера или договоров с call-центрами, осуществляющими рассылку SMS-сообщений потенциальным клиентам спортивных клубов "ExtraSport", представило копию договора возмездного оказания услуг от 09.07.2010 N 26_СМ.10, заключенного между ООО "Джим Свим" (заказчик) и Рекламным агентством (исполнитель).

Согласно условиям данного договора исполнитель по заданию заказчика обязуется оказать заказчику комплекс услуг по продвижению торговых марок и товаров заказчика на потребительском рынке с целью распространения среди потребителей информации о товарах заказчика, создания их благоприятного имиджа у потребителей, увеличения их потребительской узнаваемости, а заказчик обязуется принять и оплатить данные услуги в соответствии с условиями настоящего договора. В рамках настоящего договора исполнитель оказывает заказчику услуги, согласованные в приложении N 1 к настоящему договору: "Смс-рассылка (30000 номеров) в режиме офф-лайн по базе клиентов терминальной сети "НовоПлат", стоимость услуги составляет 25500 рублей.

Кроме того, в ходе рассмотрения дела в Управление был представлен договор о предоставлении лицензии на право использования базы данных от 30.08.2009, заключенный между ООО "НовоПлат" (лицензиар) и ООО "Рекламное Агентство "Вайс Дисижин" (лицензиат), в соответствии с пунктами 1.1. и 1.1.1. которого лицензиар предоставляет лицензиату права на использование базы телефонных номеров абонентов подвижной связи Санкт-Петербурга и Ленинградской области, отобранных особым образом, полученных лицензиаром на основании его хозяйственной деятельности, а лицензиат использует указанную базу и оплачивает вознаграждение в размере и на условиях настоящего договора. Предоставление данных из базы производится на основании запросов лицензиата, направляемых в адрес лицензиара в письменной форме. Запрос лицензиата должен содержать указания, по которым можно однозначно установить определённый перечень номеров, который подлежит передаче лицензиару (среди прочего - указания на адреса проведения платежей, минимальные суммы, операторы связи и прочее) (л.д. 53 - 55).

Как указано в пункте 1.2. данного договора, лицензиар передаёт лицензиату право на использование базы в своих целях, в том числе для рассылок рекламного характера, гарантируя тот факт, что лицензиаром получено предварительное разрешение лица, распоряжающегося телефонным номером, на осуществление рассылок по каналам электросвязи.

В заседание комиссии Управления ООО "НовоПлат" была представлена база, включающая 30000 телефонных номеров, в которой отсутствует телефонный номер заявителя - физического лица Гапон Ю.О. Также представитель ООО "НовоПлат" пояснил, что порядок ознакомления клиента платёжной системы "НовоПлат" с офертой об использовании терминала по приёму платежей происходит следующим образом: "1. Через раздел терминала "Информация" потребителю предлагается ознакомиться с условиями использования терминала по приёму платежей; 2. Среди условий использования терминала указано, что в случае несогласия с условиями оферты, потребитель обязан прекратить использование терминала; 3. Принятие условий оферты осуществляется совершением конклюдентных действий, направленных на принятие (использование терминала, оплата услуг)".

27.10.2010 специалистами Управления была произведена контрольная проверка информации, размещённой в терминале платёжной сети "НовоПлат" (терминал N 046, Санкт-Петербург, м. "Невский проспект", правый выход на Думскую улицу), о чем составлен акт проверки N 09/11602 (л.д. 58). Согласно материалам проверки раздел "Информация" находится на главном экране терминала. При входе в раздел "Информация" появляются вкладки: общая, оферта, информация о поставщиках услуг и инструкция. Во вкладке "оферта" содержится текст указанной публичной оферты. Таким образом, по мнению Управления, перед использованием данного терминала потребитель не предупреждён о том, что перед использованием терминала он должен предварительно ознакомиться с текстом указанной оферты. Ознакомиться с текстом публичной оферты возможно только при обращении потребителя к указанному разделу. Вместе с тем, приступить к оплате услуг сотовой связи возможно и без предварительного ознакомления с офертой. В разделе "Инструкция" информация о том, что перед использованием терминала потребитель должен ознакомиться с текстом оферты, также отсутствует. Согласно пункту 2.3 "договора - публичной оферты" о предоставлении услуг по обеспечению информационного и технического взаимодействия между участниками расчётов с помощью терминала, представленного ООО "Новоплат" в Управление, клиент осуществляет полный и безоговорочный акцепт настоящей оферты и всех изложенных в ней условий в момент начала использования терминала по приёму платежей. Начало использования терминала само по себе уже является акцептом настоящей оферты. В пункте 5.5 данной публичной оферты указано следующее: "Фактом использования услуг на основаниях настоящей оферты клиент выражает прямое согласие на получение SMS информации от ООО "Новоплат" - исполнителя и партнёров исполнителя".

Таким образом, Управление пришло к выводу о том, что пользователь платежного терминала ООО "НовоПлат", осуществляя безоговорочный акцепт оферты, практически не уведомляется обо всех условиях договора, с которыми соглашается путем осуществления платежа за определенные услуги.

На основании собранных по делу доказательств Управление установило, что рекламораспространителем рекламы фитнес-центра "ExstraSPORT" посредством SMS-сообщений, является Рекламное агентство, использующее при распространении рекламы базу клиентов терминальной сети "Новоплат".

Усмотрев в действиях Рекламного агентства нарушение требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе, Управление вынесло оспариваемое решение N 09/13459 от 09.12.2010, которым SMS-сообщения, распространенные Рекламным агентством признаны ненадлежащей рекламой фитнес-центра "ExstraSPORT", распространяемой без предварительного согласия абонента посредством подвижной радиотелефонной связи в форме SMS.

На основании указанного решения Рекламному агентству выдано предписание от 09.12.2010 N 09/13460 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе путем прекращения распространения рекламы фитнес-центра "ExstraSPORT", распространяемой без предварительного согласия абонента посредством подвижной радиотелефонной связи в форме SMS со сроком исполнения до 24.12.2010.

Не согласившись с выводами УФАС, изложенными в решении, а также выданном на основании этого решения предписании, Рекламное агентство обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии в материалах дела доказательств, свидетельствующих о нарушении Рекламным агентством положений части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Исследовав материалы дела, оценив правильность применения судом норм материального и процессуального права, апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы Управления ввиду следующего.

В статье 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" раскрыты основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе:

- реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1);

- объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2);

- товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (пункт 3);

- рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (пункт 5);

- рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (пункт 7).

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Проанализировав представленные в материалы дела документы в их совокупности, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Управлением не собраны надлежащие и исчерпывающие доказательства, подтверждающие наличие в действиях Рекламного агентства нарушений законодательства о рекламе, а именно: факт получения на мобильный номер (+79213091044) Гапон Ю.О. SMS-сообщений рекламного содержания об услугах фитнес-центра "ExstraSPORT" не установлен; наличие причинно-следственной связи между получением Гапон Ю.О. SMS-сообщений и деятельностью Рекламного агентства Управлением не доказано. Также Управлением не собраны доказательства, подтверждающие факт получения рекламы фитнес-центра "ExstraSPORT" какими-либо иными лицами, не установлено посредством какого оператора происходила рассылка.

Апелляционный суд также обращает внимание, что сами по себе договоры, представленные в материалы дела, заключенные Рекламным агентством с ООО "Джим Свим" (договор возмездного оказания услуг от 09.07.2010), а также с ООО "НовоПлат" (договор от 30.08.2009 о предоставлении лицензии на право использования базы данных) сами по себе не свидетельствуют о незаконном распространении Рекламным агентством рекламы в виде SMS-сообщений, так как надлежащих и допустимых доказательств исполнения указанных договоров (акты выполненных работ (оказанных услуг), оплата, фактическое исполнение в виде передачи SMS-сообщений клиентам базы данных ОО "НовоПлат") Управлением не собрано и не представлено в материалы дела.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно признал решение N 09/13459 от 09.12.2010 и предписание N 09/13460 от 09.12.2010 Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу не соответствующими закону и нарушающими права и законные интересы заявителя - ООО "Рекламное Агентство "Вайс Дисижин".

Суд первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования установил фактические обстоятельства дела, которые подтверждаются представленными в материалы дела доказательствами, и дал им надлежащую оценку, нормы материального и процессуального права не нарушены, оснований для отмены принятого по делу судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы Санкт-Петербургского УФАС не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 27 апреля 2011 года по делу N А56-867/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

Л.В. Зотеева

Судьи

И.Г. Савицкая А.Б. Семенова