Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 июля 2011 г. N 19АП-3411/11

28 июля 2011 г.

Дело N А48-1108/2011

г. Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 21.07.2011.

Постановление в полном объеме изготовлено 28.07.2011.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семенюта Е.А.,

судей Михайловой Т.Л.

Миронцевой Н.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Стрыгиной М.А.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "РИЛ Консалтинг": Евстафьева М.В., доверенность N 1 от 03.05.2011,

от Ливенского межрайонного прокурора Орловской области: представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Ливенского межрайонного прокурора Орловской области на решение Арбитражного суда Орловской области от 01.06.2011 по делу N А48-1108/2011 (судья А.А. Жернов) по заявлению Ливенского межрайонного прокурора Орловской области к обществу с ограниченной ответственностью "РИЛ Консалтинг" (ОГРН 1025700516489, ИНН 5702006080) о привлечении к административной ответственности.

УСТАНОВИЛ:

Ливенский межрайонный прокурор Орловской области (далее - прокурор) обратился в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "РИЛ Консалтинг" (далее - ООО "РИЛ Консалтинг", Общество) о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна) с конфискацией орудий совершения административного правонарушения - игровых автоматов серии "OLDI" с заводскими номерами: 00268854, 00262722, 00262711, 00262726, 002268847, 00262713, 00262730, компьютера в корпусе черного цвета серийный номер 1497631, указанных в протоколе изъятия предметов от 23.01.2011.

Решением Арбитражного суда Орловской области от 01.06.2011 по делу N А48-1108/2011 в удовлетворении заявления отказано; имущество, указанное в протоколе изъятия документов (предметов, материалов) от 23.03.2011 возвращено ООО "РИЛ Консалтинг".

Не согласившись с принятым решением, Ливенский межрайонный прокурор Орловской области обратился в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда от 01.06.2011 отменить.

Заявитель жалобы полагает, что материалами проверки подтвержден факт осуществления Обществом деятельности по организации и проведению азартных игр. Считает, что принцип работы автомата в Интернет-клубе "Интерактив-бар" аналогичен принципу работы игрового автомата с денежным выигрышем, имеется компьютерная видеоигра.

В обоснование доводов жалобы ссылается на справку об исследовании изъятых системных блоков от 23.03.2011, полагая, что наличие эмуляторов, указанных в справке, на жестких дисках, то есть фактически в памяти компьютеров, подтверждает осуществление ответчиком деятельности, запрещенной законом.

В судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции Ливенский межрайонный прокурор Орловской области не явился, заявив ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в его отсутствие.

Представитель Общества в судебном заседании против доводов апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве, просил оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения, указывает также на истечение срока давности привлечения к административной ответственности на момент рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции.

На основании статей 123, 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное разбирательство проходило в отсутствие Ливенского межрайонного прокурора Орловской области, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Исследовав материалы дела с учетом доводов апелляционной жалобы, отзыва, заслушав мнение лица, участвующего в деле, явившегося в судебное заседание, суд апелляционной инстанции находит, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, сотрудниками о/у ОБЭП ОВД по г. Ливны и Ливенскому району Орловской области на основании распоряжения начальника ОВД по г. Ливны и Ливенскому району Орловской области подполковника милиции Токарева А.В. от 23.03.2011 N 15 с целью установления дополнительных сведений и получения достаточных данных о совершении противоправных действий и нарушения законодательства, проведено гласное оперативно-розыскное мероприятие обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности, транспортных средств в отношении неустановленных лиц по адресу: Орловская область, г. Ливны, ул. М. Горького, д.11.

В ходе мероприятий выявлено, что нежилое помещение площадью 90,5 кв. м. в цокольном этаже нежилого помещения, расположенное по указанному адресу, в соответствии с договором аренды нежилого помещения от 20.01.2009, заключенного между ЗАО "Автоцентр-ЗИЛ" и ООО "РИЛ Консалтинг", передано последнему во временное владение и пользование.

02.03.2011 между ООО "РИЛ Консалтинг" и ООО "Окна Сити Групп" заключен субагентский договора N 008, согласно которому Субагент в отношениях, связанных с деятельностью по проведению расчетов в пользу Принципала, являющегося иностранным юридическим лицом, обязуется, в частности, безвозмездно предоставлять Клиентам доступ в Систему WebCash, осуществлять действия по приему депозитов от Клиентов; производить вывод Клиентам денежных средств, имеющихся на их балансе в Системе, без взимания комиссии с Клиента; перечислять Субагенту 1 (ООО "Окна Сити Групп") денежные средства, составляющие разницу с суммой принятых депозитов и суммой выплат; Субагент 2 (ООО "РИЛ Консалтинг") осуществляет деятельность, являющуюся предметом настоящего договора, исключительно в пунктах, адреса местонахождения которых, а также IP- адреса, указываются в Приложении N4 к настоящему договору (Орловская область, г. Ливны, ул. М. Горького, д.11).

17.03.2009 между ООО "Беспроводные сети" и ООО "РИЛ Консалтинг" заключен договор на предоставление телематических услуг связи N 63-И, в соответствии с условиями которого Обществу предоставляются услуги скоростного доступа к сети Интернет.

23.03.2011 оперуполномоченный ОБЭП ОВД по г. Ливны и Ливенскому району Орловской области капитан милиции Щадилов В.Г. вынес постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" в помещении, расположенном по адресу: Орловская область, г. Ливны, ул. М. Горького, д.11, на основании имеющейся информации, согласно которой директором интернет-клуба "Интерактив - бар" организовано проведение азартных игр с использованием компьютерного оборудования в крупном размере без лицензии.

В ходе проверочных мероприятий составлены протокол проверочной закупки от 23.03.2011, получены объяснения граждан Касьянова А.В., Шахова А.В., Губанова И.А., Федорова А.М., Москалева С.И., администратора Интернет-клуба Удалина В.В.

По результатам проведенного оперативно-розыскного мероприятия составлен протокол о проведении гласного оперативно-розыскном мероприятия "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" от 23.03.2011.

Из данного протокола следует, что в проверяемом помещении расположено 7 игровых (электронных) аппаратов (терминалов), пронумерованных с N 1 по N 7, на которых в верхней части имеется монитор, в нижней системный блок, все аппараты серии "OLDI" с заводскими номерами 00268854, 00262722, 00262711, 00262726, 002268847, 00262713 , 00262730. За барной стойкой имеется компьютер в корпусе черного цвета, серийный номер которого 1497631.

Согласно протоколу изъятия документов (предметов, материалов) от 23.03.2011 сотрудниками ОВД по г. Ливны и Ливенскому району Орловской области в присутствии представителя ООО "РИЛ Консалтинг" бухгалтера Бирюковой Е.Е. при производстве оперативно-розыскных мероприятий были изъяты системные блоки серии "OLDI" с заводскими номерами 00268854, 00262722, 00262711, 00262726, 002268847, 00262713, 00262730, системный блок в черном корпусе N 1497631.

Постановлением от 28.03.2011 начальник ОВД по г. Ливны и Ливенскому району Орловской области направил протокол гласной проверочной закупки в Ливенскую межрайонную прокуратуру для принятия решения в соответствии со статьей 145 УПК РФ.

Рассмотрев материалы проверки исполнения законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр, 01.04.2011 Ливенский межрайонный прокурор старший советник юстиции Батков О.Н. в присутствии директора ООО "РИЛ Консалтинг" Бочарова Р.И. вынес постановление о возбуждении производства по делу об административном правонарушении.

На основании статьи 23.1 КоАП РФ прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении заявления прокурора, суд области исходил из того, что прокурором не доказано осуществление ООО "РИЛ Консалтинг" деятельности по организации и проведению азартных игр в Интернет - клубе "Интерактив - бар", расположенном по адресу: Орловская область, г. Ливны, ул. Максима Горького, д. 11, а следовательно наличие в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Апелляционная инстанция соглашается с выводов суда первой ирнстанции с учетом следующего.

На основании пункта 1 статьи 3 Закона от 29.12.2006 года N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем: 1) установления порядка осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и соответствующих ограничений, обязательных требований к организаторам азартных игр, игорным заведениям, посетителям игорных заведений, игорных зон; 2) выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; 3) выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; 4) выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах; 5) выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр.

Статьей 4 Закона N 244-ФЗ определено, что азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

Условием участия в азартной игре на основании пункта 3 этой статьи является ставка, то есть денежные средства, передаваемые участником азартной игры ее организатору или другому участнику азартной игры.

Выигрыш согласно пункту 4 указанной статьи представляет собой денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры.

В соответствии с пунктом 16 статьи 4 Закона N 244-ФЗ устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием.

Игровой автомат - это игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4 Закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 5 Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ" деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (часть 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ).

Пунктом 2 статьи 9 Закона N 244-ФЗ определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в частности, путем проведения аукциона или конкурса.

Согласно пункту 9 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 7 статьи 16 названного Закона орган государственной власти субъектов Российской Федерации вправе принять до 01 июля 2007 года решение о запрете начиная с 01 июля 2007 года на территории субъектов Российской Федерации деятельности по организации и проведению азартных игр.

На основании ст. 1 Закона Орловской области от 29.06.07 N 686-ОЗ "О запрете на территории Орловской области деятельности по организации и проведению азартных игр" на территории Орловской области деятельность по организации и проведению азартных игр запрещена.

Согласно статье 2 указанного Закона, данный нормативный акт вступил в силу с 01.07.2007.

Постановлением Президиума ВАС РФ от 05.10.2010 года N 5889/10 сформулирована правовая позиция, в соответствии с которой запрещенная деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объектами административного правонарушения выступают общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, обеспечивающие единую государственную политику в области правовых основ единого рынка, а также защиту прав и законных интересов граждан, их здоровья, нравственности, оборону страны и безопасность государства.

Состав правонарушения является формальным, объективную сторону образует осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Согласно пунктам 1, 3 статьи 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении подлежат выяснению, в том числе: наличие события административного правонарушения; виновность лица в совершении административного правонарушения.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Вместе с тем в силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу частей 3, 4 статьи 1.5 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно части 1 статьи 65 и части 5 статьи 205 АПК РФ бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола, возлагается на соответствующий административный орган.

Для выявления в составе деяния Общества объективной стороны вменяемого административного правонарушения необходимо установить тот факт, что ООО "РИЛ Консалтинг" в помещении, в котором проведена проверка, осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр.

Из материалов дела следует, что в арендуемом ООО "РИЛ Консалтинг" помещении по адресу: г.Ливны, ул. М.Горького, д.11 находится Интернет-клуб "Интерактив-бар", посетителям предоставляется доступ в сеть Интернет (установлены интернет-терминалы), имеется бар, и оказываются услуги по осуществлению приема и выдачи денежных средств клиентов (посетителей бара и интернет-клуба), путем их зачисления/выдачи на счета в общераспространенных электронных платежных системах, в частности, системе "WebCash".

Пользователи платежно-расчетной системы самостоятельно распоряжаются электронными денежными средствами, находящимися на их балансе в системе, используя для доступа в систему предоставляемое им по субагентскому договору от 02.03.2011 N 008 между ООО "РИЛ Консалтинг" и ООО "Окна Сити Групп" стандартное компьютерное оборудование.

Пользователи системы конвертируют наличные денежные средства в электронный эквивалент денег посредством трансфера титульных знаков системы "WebCash" и используют полученные электронные деньги для осуществления расчетов и совершения иных действий в рамках системы.

Общество обеспечивает доступ пользователей в систему при наличии на их балансе электронных денег. При этом Общество лишено возможности каким-либо образом воздействовать на состояние баланса, поскольку его функции, по существу, ограничиваются функциями оператора, обеспечивающего с помощью принадлежащего ему стандартного компьютерного оборудования доступ пользователей в систему, а также ввод наличных денег в систему и выплату денег из системы при их наличии на балансе.

При этом, расходование электронных денег осуществляется пользователями платежно-расчетной системы по их собственному усмотрению на различные нужды.

Вместе с тем, основным признаком азартной игры является направленность воли как организатора, так и участника азартной игры на заключение такого соглашения, в соответствии с которым при наступлении определенного результата азартной игры возможно получение участником азартной игры выигрыша в виде денежных средств или иного имущества от организатора азартной игры.

Суд установил, что прокурором не представлено надлежащих доказательств, подтверждающих то обстоятельство, что Общество заключало или способствовало заключению каких-либо соглашений о выигрыше по установленным правилам с посетителями Интернет-клуба, устанавливало правила проведения азартных игр, основанных на риске, и выплачивало выигрыши посетителям по итогам игры в денежном или имущественном эквиваленте, следовательно, действия Общества по предоставлению услуг доступа в сеть Интернет, не могут быть квалифицированы в качестве осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, в смысле, который придается Законом N 244-ФЗ, в том числе, в качестве осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Данный вывод суда соответствует установленным фактическим обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам.

Кроме того, прокурором не представлены доказательства, подтверждающие, что изъятые у Общества системные блоки серии "OLDI" с заводскими номерами 00268854, 00262722, 00262711, 00262726, 002268847, 00262713, 00262730, системный блок в черном корпусе N 1497631 являются устройствами для проведения азартных игр.

При этом судом области обоснованно не принята в качестве доказательства, подтверждающего наличие в действиях Общества состава вменяемого правонарушения представленная прокурором справка об исследовании системных блоков от 22.04.2011 N 586/и, подготовленная экспертно-криминалистическим центром УВД по Орловской области уже после обращении заявителя в арбитражный суд.

Так, из пояснений лица, проводившего исследование спорного оборудования - Савкина О.А. следует, что эмуляторы игровых автоматов, указанные в пункте 1.5 справки это программы для игр. Однако какой характер носят эти игры и относятся они к азартным или нет, Савкин О.А. пояснить не смог, работоспособность игр не проверялась (протокол судебного заседания от 27.05.2011 -01.06.2011).

Таким образом, суд обоснованно пришел к выводу, что факт совершения ООО "РИЛ Консалтинг" административного правонарушения материалами дела не доказан и в действиях лица, привлекаемого к административной ответственности, отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Таким образом, суд области правомерно отказал в удовлетворении заявленного прокурором требования.

Ссылка в апелляционной жалобе на наличие эмуляторов, указанных в справке, на жестких дисках, то есть фактически в памяти компьютеров, не может рассматриваться как доказательство осуществления Обществом деятельности запрещенной законом, поскольку работоспособность игр, указанных в справке об исследовании, не проверялась и в компетенцию лица, проводившего исследование данный вопрос не входит, относимость данных игр к азартным не установлена.

Доводы, приведенные заявителем в апелляционной жалобе, являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции, им дана правильная оценка судом первой инстанции, указанные доводы не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела, и, соответственно не влияют на законность принятого судом решения.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, изложенные в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 01.06.2011 по делу N А48-1108/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.А. Семенюта

Судьи

Т.Л. Михайлова Н.Д. Миронцева