Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 мая 2011 г. N 19АП-1349/11

17 мая 2011 г.

город Воронеж Дело N А35-12714/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 10 мая 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 мая 2011 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Миронцевой Н.Д.,

судей Семенюта Е.А.,

Протасова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Анзельм К.К.,

при участии:

от открытого акционерного общества "Связной ЦР": Евдокимов Ю.Е., представитель по доверенности, доверенность ЦР-22 от 01.01.2011;

от Инспекции Федеральной налоговой службы России по городу Курску: представители не явились, имеются доказательства надлежащего извещения,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Связной ЦР" на решение Арбитражного суда Курской области от 01.02.2011 по делу N А35-12714/2010, принятое судьей Морозовой М.Н., по заявлению открытого акционерного общества "Связной ЦР" (ИНН 5009044996, ОГРН 1045002003155) к Инспекции Федеральной налоговой службы России по городу Курску о признании незаконным и отмене постановления N 000459 от 08.10.2010 по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Связной ЦР" (далее - ОАО "Связной ЦР", Общество) обратилось в Арбитражный суд Курской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Курску (далее - ИФНС, Инспекция) N 000459 от 08.10.2010 по делу об административном правонарушении, которым ОАО "Связной ЦР" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 01.02.2011 в удовлетворении заявленного требования отказано. Принимая указанное решение, суд исходил из правомерности привлечения Общества к административной ответственности и пропуска процессуального срока на обжалование постановления о привлечения к административной ответственности.

Не согласившись с решением суда, ОАО "Связной ЦР" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить, полагая, что оно принято при неправильном применении норм права и необоснованно.

Представитель ОАО "Связной ЦР" доводы апелляционной жалобы в судебном заседании поддержал, считает решение суда незаконным и необоснованным.

ИФНС в судебное заседание апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечила. Учитывая наличие у суда доказательств надлежащего извещения данного лица о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие его представителей в порядке статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В ходе судебного разбирательства установлено следующее.

Открытое акционерное общество "Связной ЦР" зарегистрировано в качестве юридического лица (юридический адрес: Московская обл., г. Домодедово, Привокзальная площадь, д. 1, ОГРН 1045002003155, ИНН 5009044996).

На основании поручения руководителя ИФНС России по г. Курску N 677 от 08.09.2010 главным государственным налоговым инспектором Шафоростовой СВ. 14.09.2010 в 09 час. 18 мин. в месте нахождения платежного терминала, принадлежащего платежному агенту - _Открытому акционерному обществу "Связной ЦР", по адресу: г. Курск, уд. К. Mapjcca, 59-а, была проведена проверка соблюдения Открытым акционерным обществом "Связной ЦР" требований законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, полноты учета выручки и порядка работы с денежной наличностью.

По результатам проверки 28.09.2010 составлен Акт N 000170 проверки выполнения Закона Росиииской Федерации от 22.05.2003 N54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт", в котором отражены имевшие место, по мнению налогового органа, нарушения, допущенные Открытым акционерным обществом "Связной ЦР": при осуществлении наличных денежных расчетов через платежный терминал N9001847 не была применена контрольно-кассовая техника (далее - ККТ). Так, как следует из содержания акта, 14 сентября 2010 г.. 09 часов 18 минут плательщик Суровцев Виталий Анатольевич оплатил в автоматическом режиме услугу оператора сотовой связи МТС через платежный терминал N9001847, установленный по адресу: г. Курск, ул. Карла Маркса, 59-а, магазин "Связной", принадлежащий платежному агенту - открытому акционерному обществу "Связной ЦР", в сумме 10 рублей. После внесения денег в платежный терминал платеж за услугу сотовой связи был зачислен на номер 9103154806 и выдана квитанция N39773 от 14.09.2010 с отсутствием признаков использования контрольно-кассовой техники с фискальной памятью и контрольной лентой на сумму 10 рублей. В связи с этим, налоговым органом был сделан вывод о том, что контрольно-кассовая техника, соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов, зарегистрированная в налоговом органе, в платежном терминале N9001847 не установлена. И в момент оплаты Суровцевым В.А. услуг телефонной связи не была применена контрольно-кассовая техника.

С учетом указанных обстоятельств, выявленные в ходе проверки нарушения были квалифицированы налоговым органом по ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ, в связи с чем в отношении Открытого акционерного общества "Связной ЦР" главным госналогинспектором Шафоростовой СВ. в присутствии представителя Общества (отказавшегося от подписи), был составлен протокол об административном правонарушении N 000170 от 28.09.2010 по признакам ч. 2ст.14.5КоАПРФ.

Рассмотрев материалы дела об административном правонарушении, исполняющий обязанности начальника ИФНС России по г. Курску Бобкова В.В. вынес постановление N 000459 от 08.10.2010 о привлечении Открытого акционерного общества "Связной ЦР" по факту указанного правонарушения к административной ответственности на основании ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ в виде 30000 рублей штрафа.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав мнение представителя ОАО "Связной ЦР", суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В соответствии со статьей 7 Закона N 54-ФЗ органом, уполномоченным контролировать порядок применения контрольно-кассовой техники, в том числе в составе платежных терминалов при осуществлении расчетов с использованием наличных денежных средств, является Федеральная налоговая служба.

Полномочия должностных лиц ИФНС России по г. Курску на проведение проверки, составление протокола и принятие постановления по делу об административном правонарушении по ст. 14.5 КоАП РФ подтверждены ст. 23.5, п.5 ч.2 ст.28.3 КоАП РФ, Положением о Федеральной налоговой службе, утвержденным Постановлением Правительства РФ N 506 от 30.09.2004 г., Приказом Федеральной налоговой службы РФ от 02.08.2005 г. NСАЭ-3-06/354@ "Об утверждении перечня должностных лиц налоговых органов Российской Федерации, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях".

В силу ч.1 ст. 23.5 КоАП РФ протокол об административном правонарушении N 000170 от/28.09.2010) в отношении" Открытого акционерного общества "Связной ЦР" составлен полномочным должностным лицом налогового органа - главным государственным налоговым инспектором.

Статьей 14.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг при отсутствии установленной информации либо без применения контрольно-кассовых машин.

Пунктом 1 статьи 2 Федерального закона РФ от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Федеральный закон от 22.05.2003 N 54-ФЗ) на юридических лиц и индивидуальных предпринимателей возложена обязанность при осуществлении ими наличных денежных расчетов и или расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг на территории Российской Федерации применять контрольно-кассовую технику, включенную в Государственный реестр.

В соответствии с ч.1 ст.З Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт на территории Российской Федерации применяются модели контрольно-кассовой техники, включенные в Государственный реестр.

Согласно ст. 5 Федерального закона РФ от 22.05.2003 N 54-ФЗ организации и индивидуальные предприниматели обязаны применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную контрольно-кассовую технику, опломбированную в установленном порядке, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти), выдавать в момент оплаты отпечатанны-е" контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Согласно статье 6 Федерального закона от 03.06.2009 N 103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" платежные агенты при приеме платежей вправе' 7

использовать платежные терминалы. Платежный терминал, используемый платежным агентом при приеме платежей, должен содержать в своем составе контрольно-кассовую технику. Контрольно-кассовая техника, входящая в состав платежного терминала, должна соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

При этом статьей 8 Закона N 103-ФЗ предусмотрено, что после 01.01.2010 прием платежей без использования контрольно-кассовой техники и выдачи кассовых чеков, соответствующих требованиям настоящего Федерального закона, не допускается. В силу части 1 статьи 5 указанного Федерального закона прием платежным агентом от плательщика денежных средств должен быть подтвержден выдачей в момент осуществления платежа кассового чека, подтверждающего осуществление соответствующего платежа.

В соответствии с пунктом 12 статьи 4 Закона N 103-ФЗ платежный агент при приеме платежей обязан использовать контрольно-кассовую технику с фискальной памятью и контрольной лентой, а также соблюдать требования законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

Пунктом 1.1 статьи 4 Закона N 54-ФЗ предусмотрено, что контрольно-кассовая техника в составе платежного терминала, применяемого платежным агентом и банковским платежным агентом, и банкомата, применяемого банковскими платежными агентами, должна быть зарегистрирована в налоговом органе по месту учета налогоплательщика с указанием адреса места ее установки в составе платежного терминала или банкомата, исправна, опломбирована в установленном порядке; иметь фискальную память с накопителями фискальной памяти, контрольную ленту и часы реального времени; обеспечивать некорректируемую регистрацию и энергонезависимое долговременное хранение информации о платежах на контрольной ленте и в накопителях фискальной памяти, а также предоставлять информацию для печати кассового чека платежным терминалом или банкоматом в некорректируемом виде; эксплуатироваться в фискальном режиме, а в иных режимах исключать возможность печати кассового чека платежным терминалом или банкоматом; передавать в фискальном режиме в платежный терминал или банкомат зарегистрированную информацию о платежах в некорректируемом виде, обеспечивающем идентичность информации, зарегистрированной на кассовом чеке, контрольной ленте, в фискальной памяти и первичных учетных документах организации или индивидуального предпринимателя, применяющих платежный терминал или банкомат; иметь паспорт установленного образца.

В соответствии с Федеральным законом от 28.11.2009 N 289-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" и Федеральный закон "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" положение о применении контрольно-кассовой техники вступило в силу 01.04.2010.

Кассовый чек, выдаваемый плательщику, должен отвечать требованиям, содержащимся в Законе N 54-ФЗ.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Согласно ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ).

По делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение (ч. 4 ст. 210 АПК РФ).

Арбитражный суд первой инстанции, оценив представленные сторонами доказательства, рассмотрев заявленные требования по существу, посчитал установленным факт совершения Обществом правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ. Пришел к выводу о том, что у Общества имелась возможность обеспечить применение контрольно-кассовой техники и выдавать контрольно-кассовые чеки, однако Обществом не были приняты все зависящие от него меры для соблюдения данной обязанности и недопущения нарушения, предусмотренного ст. 14.5 КоАП РФ, что свидетельствует о наличии в его действиях вины.

Апелляционная коллегия данный вывод считает ошибочным, исходя из следующего.

В материалах административного дела имеется копия квитанции, которая по мнению налогового органа доказывает объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

Однако, из текста данной квитанции следует, что на сумму платежа отпечатан кассовый чек, который плательщик может получить в кассе у продавца.

Данный факт не был проверен и учтен налоговым органом при рассмотрении дела об административном правонарушении в отношении Общества.

Таким образом, не был всесторонне и полно исследован вопрос о наличии как объективной стороны правонарушения, так и субъективной, а именно - наличие вины, которая может быть установлена лишь в случае, если общество не приняло мер к недопущению нарушений законодательства в рассматриваемой сфере.

Соответствие кассовой техники требованиям действующего законодательства, в случае ее действительного применения, также, в рамках административного дела не исследовалось.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает собранные доказательства недостаточными для установления состава вмененного правонарушения.

Кроме того, из содержания оспариваемого постановления, следует, что Общество привлечено к административной ответственности и подвергнуто штрафу в размере 30000 рублей без признания его виновным в совершении вмененного правонарушения.

Виновность лица является одним из элементов состава правонарушения, обстоятельством, подлежащим доказыванию по делу об административном правонарушении, без установления которого вывод о наличии в деянии состава правонарушения не может быть правомерным.В соответствии с положениями частей 6, 7 статьи 210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Проверяя, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

В силу части 4.1 статьи 28.2. КоАП РФ протокол об административном правонарушении может быть составлен в случае законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если оно извещено в установленном порядке.

В материалы дела неоднократно представлялись различные извещения и почтовые уведомления о вручении извещений руководителю Общества.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что дело об административном правонарушении налоговый орган намерен был возбудить не только в отношении Общества, но и в отношении руководителя как должностного лица.

Суд апелляционной инстанции в ходе рассмотрения апелляционной жалобы дополнительно устанавливал обстоятельства, связанные с извещением Общества о дате и времени составления протокола в отношении Общества.

В подтверждение извещения Общества, налоговый орган сослался на извещения от 21.09.2010 года за исходящим номером 18-33/052505, направленное по юридическому адресу Общества в г. Москва, и на извещение от 23.09.2010 за исходящим номером 18-33/052889, направленным по адресу проверенной торговой точки в г. Курск.

Однако, из них следует, что о составлении протокола извещался руководитель как должностное лицо, т.е. другой субъект административного правонарушения.

Из почтового уведомления о вручении видно, что в почтовое отделение г. Курска уведомление о вручении извещения от 21.09.2010 года поступило только 09.10.2010 года, после составления протокола.

Направление извещения по адресу торговой точки в г. Курск не является надлежащим, так как там отсутствует руководитель.

Суд апелляционной инстанции полагает, что надлежащим доказательством может быть извещение о дате и времени составления протокола в отношении именно Общества, врученное по юридическому адресу Общества либо непосредственно руководителю, и только в случае, если сведениями о надлежащем извещении административный орган располагает на момент составления протокола об административном правонарушении.

Таких доказательств суду не представлено,

Из материалов дела видно, что исполнительный орган Общества находится в г. Москва, вся корреспонденция , в том числе и в адрес руководителя непосредственно направлялась в г. Москва.

В связи с чем, суд критически относится к указанию в протоколе об административном правонарушении на участие в его составлении в г. Курск с участием руководителя Волнова А.В. с учетом имеющейся отметки об отказе его от подписания протокола и дачи объяснений.

Таким образом, протокол об административном правонарушении не может быть расценен как достаточное и достоверное, допустимое доказательство по делу об административном правонарушении.

При таких обстоятельствах, протокол об административном правонарушении не может служить основанием для привлечения к административной ответственности, не может являться надлежащим доказательством события вмененного правонарушения.

В силу статьи 26.2 КоАП РФ, доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Исходя из норм КоАП РФ, сбор доказательств входит в обязанности контролирующего органа и завершается до момента вынесения постановления по административному делу.

В связи с чем, законность постановления о привлечении к административной ответственности проверяется, исходя из собранных в рамках производства по административному делу доказательств.

Надлежащими доказательствами являются материалы административного дела.

Суд не вправе подменять по данной категории дел надзирающие и контролирующие органы.

В соответствии со статьей 211 АПК РФ решение по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности принимается арбитражным судом по правилам, установленным в главе 20 настоящего Кодекса.

В случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

По результатам рассмотрения настоящего дела арбитражный суд пришел к выводу, что законных оснований для привлечения Общества к административной ответственности не имелось.

В связи с чем, решение арбитражного суда области подлежит отмене.

Поскольку обжалуемым решением в удовлетворении заявленных требований отказано по существу, поэтому ссылка в нем на отказ в восстановлении пропущенного процессуального срока несостоятельна.

Исходя из смысла части 4 статьи 208 АПК РФ, подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционных жалоб на решения суда об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности государственная пошлина уплате не подлежит, в связи с чем, оснований для ее взыскания с заявителя апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 АПК РФ, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Курской области от 01.02.2011 по делу N А35-12714/2010 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление N 459 от 08.10.2010 года Инспекции Федеральной налоговой службы России по городу Курску о привлечении ОАО "Связной ЦР" к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в установленный законом срок.

Председательствующий судья

Н.Д. Миронцева

Судьи

Е.А. Семенюта А.И. Протасов