Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 15 июля 2011 г. N 03АП-2288/11

"15" июля 2011 г.

Дело N А33-19363/2010 г. Красноярск

Резолютивная часть постановления объявлена "06" июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "15" июля 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дунаевой Л.А.,

судей: Бычковой О.И. Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моисеевой Н.Н.,

при участии:

от заявителя (индивидуального предпринимателя Орленко Андрей Викторович): Багмановой А.А., представителя по доверенности от 31.01.2011;

от ответчика (Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска): Скурковиной Е.А., представителя по доверенности от 12.01.2011 N 04/05,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Орленко Андрея Викторовича

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "15" апреля 2011 года по делу N А33-19363/2010, принятое судьей Данекиной Л.А.,

установил:

индивидуальный предприниматель Орленко Андрей Викторович (далее - заявитель, предприниматель, ИП Орленко А.В.) (ОГРН 304246534900211, ИНН 246500143217) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска (далее - ответчик, налоговый орган, Инспекция) о признании недействительным решения от 11.10.2010 N 27 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 15 апреля 2011 года в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ИП Орленко А.В. обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит указанное решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования на том основании, что налоговый орган не доказал получение предпринимателем необоснованной налоговой выгоды по хозяйственным операциями с обществом с ограниченной ответственностью "Олекс" (далее - общества "Олекс", ООО "Олекс"), незаконно доначислил и предложил уплатить суммы налогов, пени и штрафов ввиду следующих обстоятельств:

- представленные налоговым органом в подтверждение получения предпринимателем необоснованной налоговой выгоды доказательства не отвечают признакам относимости, допустимости, достаточности и достоверности;

- выводы налогового органа и суда первой инстанции об отсутствии у ООО "Олекс" необходимых ресурсов для осуществления поставок в адрес заявителя не соответствуют материалам дела, в том числе операциям по расчетному счету общества; имеющиеся у общества "Олекс" ресурсы являются достаточными для осуществления спорных хозяйственных операций;

- предпринимателем в материалы дела и в ходе проведения выездной налоговой проверки представлены все необходимые документы, подтверждающие правомерность включения произведенных затрат в расходы при исчислении налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) и единого социального налога (далее - ЕСН), а также правомерность получения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС);

- материалы дела подтверждается, что приобретенный у ООО "Олекс" товар был в последующем реализован предпринимателем;

- налоговый орган, признав неправомерным включение в расходы по НДФЛ и ЕСН затрат по хозяйственным операциям с ООО "Олекс", в соответствии с пунктом 7 статьи 31 Кодекса расчетный метод при определении суммы указанных налогов не применил; налоговый орган в соответствии с положениями статьи 264 Кодекса не скорректировал налоговую базу по НДФЛ на суммы доначисленных налогов;

- наличие железнодорожной накладной не является обязательным условием для принятия товара на учет; представленные в материалы дела товарные накладные по форме ТОРГ N 12 являются достаточным основанием для принятия товара на учет; недостатки в товарных накладных не являются существенными и не опровергают фактическое осуществление поставок от общества "Олекс";

- судом первой инстанции допущены процессуальные нарушения: не произведена оценка доводов заявителя и подтверждающих их доказательств; нарушен принцип состязательности сторон; суд первой инстанции не учел презумпцию невинности предпринимателя;

- непроявление ИП Орленко А.В. должной осмотрительности налоговым органом не доказано; сделка была совершена предпринимателем с юридическим лицом, зарегистрированным в установленном порядке и обладающим правоспособностью; все установленные законодательством обязанности со стороны предпринимателя были исполнены надлежащим образом;

- налоговому органу при установлении признаков недобросовестности общества "Олекс" следовало инициировать проверку в отношении данного общества, а также в соответствии с положениями статей 45, 46 и 47 Кодекса решить вопрос о принудительном взыскании с него сумм неуплаченных налогов.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал.

Инспекция в отзыве и ее представитель в судебном заседании с доводами жалобы, дополнений к ней не согласились по основаниям, изложенным в отзыве и в дополнениях к нему.

Заявитель ходатайствовал о приобщении к материалам дела выписки из Единого государственного реестра юридических лиц в отношении ООО "Олекс" по состоянию на 05.05.2011, свидетельствующей о том, что указанное юридическое лицо до настоящего времни существует.

Апелляционный суд, руководствуясь статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вынес протокольное определение об удовлетворении заявленного ходатайства и приобщении указанного документа в качестве дополнительного доказательства к материалам дела.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Инспекцией проведена выездная налоговая проверка в отношении ИП Орленко А.В. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты НДС, НДФЛ и ЕСН за период с 01.01.2007 по 31.12.2009.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 10.09.2010 N 25, согласно которому ИП Орленко А.В. в проверяемый период не в полном объеме уплатил НДС, НДФЛ и ЕСН в результате следующих нарушений:

1) неправомерного применения налоговых вычетов по НДС в размере 767 745 рублей на основании счетов - фактур от 08.01.2008 N 16, от 03.03.2008 N 346, от 19.03.2008 N 472, от 17.04.2008 N 637, от 26.05.2008 N 734, от 28.08.2008 N 964, выставленных ООО "Олекс", за поставку продуктов питания по договору поставки от 17.12.2007 N 34;

2) необоснованного завышения расходов по НДФЛ и ЕСН на сумму затрат в размере 4 265 254 рублей 24 копеек за поставку товаров ООО "Олекс", не подтвержденную документально.

Уведомлением от 15.09.2010 N 2.15-08/2/2070, врученным предпринимателю 15.09.2010, последний извещен о рассмотрении материалов проверки 11.10.2010 в 9 час. 00 мин.

20.09.2010, 22.09.2010 и 11.10.2010 налогоплательщик ознакомлен с документами, полученными в ходе проверки, о чем составлены протоколы ознакомления от 20.09.2010, 22.09.2010 и 11.10.2010 соответственно.

29.09.2010 предпринимателем в налоговый орган представлены возражения на акт выездной проверки.

11.10.2010 по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и возражений в присутствии представителя предпринимателя, что подтверждается протоколом рассмотрения материалов проверки от 11.10.2010 N 354, налоговым органом принято решение N 27 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым ИП Орленко А.В. предложено уплатить: 554 639 рублей НДФЛ, 79 268 рублей 16 копеек пени; 106 071 рублей 56 копеек ЕСН, 14 876 рублей 48 копеек пени, 767 745 рублей НДС, 211 316 рублей 97 копеек пени. Названным решением предприниматель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату налога на доходы физических лиц в виде штрафа в размере 110 904 рублей 40 копеек; за неуплату ЕСН в виде штрафа в размере 21 085 рублей 15 копеек; за неуплату НДС в виде штрафа в размере 153 549 рублей.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Красноярскому краю N 12-1099 от 08.12.2010 решение Инспекции от 11.10.2010 N 27 оставлено без изменения, апелляционная жалоба ИП Орленко А.В. - без удовлетворения.

ИП Орленко А.В., считая, что решение от 11.10.2010 N 27 не соответствует действующему законодательству, нарушает его права и законные интересы в сфере экономической деятельности, обратился в арбитражный суд с вышеуказанным требованием.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта.

При обращении в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения налогового органа, вынесенного в порядке статьи 101 Кодекса, ИП Орленко А.В. соблюдены условия, предусмотренные пунктом 5 статьи 101.2 Кодекса, о досудебном обжаловании решения в вышестоящий налоговый орган.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения

Проверив процедуру привлечения предпринимателя к налоговой ответственности, суд апелляционной инстанции установил, что порядок рассмотрения материалов проверки Инспекцией соблюден. Права ИП Орленко А.В., установленные статьями 21, 100, 101 Кодекса, Инспекцией были обеспечены и соблюдены надлежащим образом.

Суд апелляционной инстанции полагает, что налоговый орган доказал законность решения от 11.10.2010 N 27, исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что налоговый орган по результатам выездной налоговой проверки пришел к выводу о получении предпринимателем необоснованной налоговой выгоды в результате неправомерного включения в расходы по НДФЛ, ЕСН затрат и применения вычетов по НДС в связи с приобретением у ООО "Олекс" на основании договора поставки от 17.12.2007 N 34 продуктов питания.

Согласно статье 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, начисленную в соответствии с порядком определенным статьей 166 Кодекса на установленные данной статьей налоговые вычеты. При этом вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса. Счета-фактуры в силу статьи 169 Кодекса подписываются руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) организации или доверенностью от имени организации

Следовательно, условиями возникновения у налогоплательщика права на налоговый вычет является принятие данного товара на учет и наличие надлежаще оформленных счетов-фактур.

В соответствии с пунктом 3 статьи 210 Кодекса налогооблагаемая база по НДФЛ определяется как денежное выражение доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218 - 221 Кодекса, с учетом особенностей, установленных главой 23 Кодекса. При определении налоговой базы учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды, определяемой в соответствии со статьей 212 Кодекса (пункт 1 статьи 210 Кодекса).

Согласно пункту 1 статьи 221 Кодекса при исчислении налоговой базы по НДФЛ в соответствии с пунктом 2 статьи 210 Кодекса право на получение профессиональных налоговых вычетов имеют индивидуальные предприниматели в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов. При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой "Налог на прибыль организаций".

В соответствии со статьей 236 Кодекса объектом налогообложения по ЕСН для индивидуальных предпринимателей признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

В пункте 3 статьи 237 Кодекса определено, что налоговая база по ЕСН определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период, как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением. При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группой налогоплательщиков, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 Кодекса.

Пункт 1 статьи 252 Кодекса устанавливает право налогоплательщика при исчислении налога на прибыль организаций уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Из указанного определения расходов следует, что в качестве расходов могут быть приняты затраты налогоплательщика, направленные на получение дохода при их одновременном соответствии двум критериям: документальная подтвержденность и обоснованность.

Документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 2 статьи 54 Кодекса индивидуальные предприниматели исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных учета доходов и расходов и хозяйственных операций в порядке, определяемом Министерством финансов Российской Федерации.

Пунктом 9 Порядка учета доходов и расходов хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, утвержденным Приказом Минфина России и МНС России от 13.08.2002 N 86н, N БГ-3-04/430, предусмотрено, что выполнение хозяйственных операций, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, должно подтверждаться первичными учетными документами. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, утвержденных Государственным комитетом Российской Федерации по статистике по согласованию с Министерством финансов Российской Федерации и Министерством экономического развития и торговли Российской Федерации.

Из приведенных норм права в их системной взаимосвязи следует, что налоговые вычеты по НДС могут быть применены, а затраты могут быть учтены налогоплательщиком при исчислении по НДФЛ и ЕСН только при осуществлении реальных хозяйственных операций, подтвержденных документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В пункте 1 Постановления Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" разъяснено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В пунктах 4 и 5 вышеназванного постановления Высший Арбитражный суд Российской Федерации указал, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Заявитель в подтверждение права на соответствующие вычеты по НДС и правомерности учета затрат при исчислении НДФЛ и ЕСН по хозяйственным операциям с ООО "Олекс", а также фактического совершения операций ссылается на договор поставки от 17.12.2007 N 34; счета - фактуры, выставленные ООО "Олекс", соответствующие им товарные накладные формы N ТОРГ-12; платежные поручения об отплате товара от 25.03.2008 N1137, от 28.03.2008 N1138, от 06.06.2008 N1140, от 01.08.2008 N1143, от 11.08.2008 N1144, от 16.10.2008 N1148, книгу покупок за период с 1 квартала 2004 года по 2 квартал 2010 года; книгу учета доходов и расходов за 2007 - 2009 годы; реестр учета доходов и расходов предпринимателя за 2008 год, а также иные доказательства, в том числе подтверждающие дальнейшею реализацию приобретенной продукции.

Суд апелляционной инстанции, оценив в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании доказательств, представленные сторонами в материалы дела доказательства в их совокупности, пришел к выводу об отсутствии реальных хозяйственных операций ИП Орленко А.В. с ООО "Олекс".

Налоговый орган в ходе проведения выездной налоговой проверки в отношении названного общества установил ряд обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии с его стороны признаков реальной предпринимательской деятельности, как в спорный период, так и на протяжении всей его деятельности, и невозможности осуществления им хозяйственный операций с заявителем.

Так, согласно ответам на запросы ИФНС России N 2 по г. Москве от 16.10.2009 N 21-10/27650, от 10.08.2010 N 21-10/17615 ООО "Олекс" зарегистрировано и поставлено на налоговый учет в ИФНС России N 2 по г. Москве 05.09.2007; основной вид деятельности: прочая оптовая торговля; организация имеет три признака организации - однодневки: "массовый" учредитель, "массовый" заявитель, "массовый" руководитель; среднесписочная численность работников организации на 2008 год - 1 человек; с момента постановки на учет организация представляет "нулевую" отчетность; последняя отчетность представлена за 3 квартал 2009 года с "нулевыми" показателями; декларации по транспортному налогу за 2007 - 2009 годы организация не представляла; контрольно - кассовая техника на организацию не зарегистрирована; выездные проверки данного налогоплательщика не проводились.

Из представленного в материалы дела акта обследования от 21.01.2011 следует, что по юридическому адресу, указанному в учетных документах общества "Олекс", в выписке из Единого государственного реестра юридических лиц от 02.09.2009, а также в документах по совершению спорных хозяйственных операций (договоре поставки от 17.12.2007 N 34, счетах-фактурах, товарных накладных ТОРГ N 12): г. Москва, ул. Гиляровского, д.59, располагается жилой дом, каких-либо признаков (вывесок, рекламных плакатов), свидетельствующих о нахождении по указанному адресу ООО "Олекс", не установлено.

Доводы заявителя о том, что представленные налоговым органом в материалы дела вышеуказанные доказательства являются ненадлежащими и не могут быть учтены при оценке в рассматриваемом деле, отклоняются судом апелляционной инстанции.

Как следует из пояснений налогового органа ответы на запросы ИФНС России N 2 по г. Москве от 16.10.2009 N 21-10/27650, от 10.08.2010 N 21-10/17615 получены им из базы Федеральных ресурсов удаленного доступа, и продублированы в письменном виде и в виде электронных документов. Ответ на запрос от 16.10.2009 N 21-10/27650 представлен Инспекцией в материалы дела также с рукописной подписью.

В соответствии с частью 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Согласно положениям статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.

Документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, а также документы, подписанные электронной цифровой подписью или иным аналогом собственноручной подписи, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и в порядке, которые установлены федеральным законом, иным нормативным правовым актом или договором (часть 3).

В соответствии с пунктом 6 Приказа Федеральной налоговой службы от 17.12.2008 N ММ-3-6/665@ "Об утверждении порядка ведения единого пространства доверия сертификатам ключей ЭЦП" используемые во взаимоотношениях между участниками электронные документы, заверенные ЭЦП, являются оригиналами, имеют юридическую силу, подлежат хранению в соответствии с законодательством Российской Федерации и могут использоваться в качестве доказательств в суде, а также при рассмотрении споров в досудебном порядке.

С учетом изложенного и, принимая во внимание, что в соответствии с пунктом 1 статьи 30 Кодекса налоговые органы составляют единую систему контроля за соблюдением законодательства о налогах и сборах, за правильностью исчисления, полнотой и своевременностью уплаты в бюджетную систему Российской Федерации налогов и сборов, апелляционная коллегия поддерживает выводы суда первой инстанции о том, что указанные ответы на запросы, заверенные Инспекцией в соответствии с ГОСТ Р 6.30-2003 "Унифицированные системы документации", утвержденным постановлением Госстандарта России от 03.03.2003 N 65-ст, являются допустимыми доказательствами и подлежат оценки судом наряду с иными доказательствами, представленными в материалы дела.

Суд апелляционной инстанции также не принимает доводы предпринимателя о недопустимом характере акта обследования от 21.01.2011 ввиду его составления не в соответствии со статьей 92 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 Кодекса налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном указанным Кодексом.

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

Согласно пункту 3 указанной статьи налоговые органы, таможенные органы, органы государственных внебюджетных фондов и органы внутренних дел в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

Из положений приведенной нормы следует, что налоговый контроль может осуществляться в формах, перечисленных в статье 82 Кодекса, а также в иных формах, предусмотренных Кодексом.

Указанным положениям Налогового кодекса Российской Федерации корреспондирует пункт 3 статьи 7 Закона 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации" (в редакции Федерального закона N 137-ФЗ), в соответствии с которым налоговым органам предоставляется право осуществлять налоговый контроль путем проведения налоговых проверок, а также в других формах, определяемых Кодексом.

Согласно части 1 статьи 7 указанного Закона налоговым органам предоставляется право в случаях и порядке, которые предусмотрены законодательством Российской Федерации, получать необходимые объяснения, справки и сведения по вопросам, возникающим при проверках, за исключением сведений, составляющих коммерческую тайну, определяемую в установленном законодательством порядке.

Из положений статьи 9 и части 1 статьи 10 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лицам, участвующие в деле, гарантируется право представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу. При этом арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность должен оказывать содействие и создавать условия в реализации указанного прав с целью установления фактических обстоятельств.

В свою очередь в соответствии с частью 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Таким образом, из приведенных норм следует, что действующим законодательством о налогах и сборах не установлено закрытого перечня мероприятий налогового контроля, что с учетом положений арбитражного процессуального законодательства позволяет сделать вывод о том, что представленные налоговым органом доказательства, полученные в результате проведенных мероприятий, подлежат исследованию и оценке в общем порядке.

Следовательно, указанный акт обследования, оформленный не в порядке проведения осмотра согласно статье 92 Кодекса, получен Инспекцией в соответствии со статьей 93.1 Кодекса из ИФНС России N 2 по г. Москве, а, значит, является допустимым доказательством.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств, опровергающих информацию, полученную Инспекцией от другого налогового органа, предпринимателем в материалы дела не представлено, об их наличии не заявлено. О фальсификации представленных налоговым органом доказательств в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предпринимателем также не заявлено.

Более того, согласно тексту выступления в судебном заседании 22.06.2011 представителя ИП Орленко А.В. - Багмановой А.А. (страница 2), обстоятельства, изложенные в ответе на запрос от 10.08.2010 N 21-10/17615, положены в обоснование правомерности позиции заявителя.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для вывода о нарушении судом первой инстанции арбитражно-процессуального принципа равноправия сторон, так как предприниматель не был органичен в ознакомлении с указанными доказательствами, в их опровержении, в том числе посредством представления заявления об их фальсификации.

В материалах дела имеется выписка по расчетному счету общества ООО "Олекс", открытому в АКБ "МФТ - Банк" (ОАО), за период с 01.01.2007 по 31.12.2009. Исследовав данную выписку, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что из ее содержания не следует, что ООО "Олекс" в спорный период (период осуществления хозяйственных операций с ИП Орленко А.В.) и на протяжении всего указанного период осуществляло реальную предпринимательскую деятельность по поставке товаров, в том числе в адрес предпринимателя.

Из выписки следует, что общество осуществляло расходование денежных средств по различным основаниям, в том числе за мебель, видеотехнику, бумагу, спорттовары, хромотографическое оборудование, продукты питания, копировальную технику и другим; движение денежных средств носило транзитный характер: обществом в течении одного дня могло совершать до 60 банковских операций (например, 21.04.2008), при этом поступление и расходование денежных средств, производилось каждый день, в частности, после поступления 25.03.2008, 28.03.2008, 06.06.2008, 01.08.2008, 11.08.2008, 16.10.2008 оплаты от ИП Орленко А.В. на следующий день обществом "Олекс" указанные денежные средства перечислены на счета других обществ.

При анализе содержащихся в выписке сведений об основаниях перечисления денежных средств суд апелляционной инстанции не установил операций, свойственных хозяйствующим субъектам, в том числе по выплате заработной платы, командировочных расходов, по оплате: стоимости приобретенных в собственность основных средств, аренды офисов, складских помещений, транспортных средств, коммунальных расходов.

Ссылки заявителя на то, что в ряде случае ООО "Олекс" совершало операции по оплате аренды, приобретению продуктов питания, фонарей, мусорной урны, пылесоса, ламп, мебели, сейфа, окон ПВХ, СВЧ-печей, огнетушителей, парковочных барьеров, вывесок, не влияют на выводы суда, поскольку указанные операции не соответствуют спорному периоду, носят эпизодический характер, что не позволяет сделать вывод о систематичности деятельности ООО "Олекс" в качестве организации, осуществляющей предпринимательскую деятельность по поставке продуктов питания.

Следует отметить, что согласно представленным в материалы дела счетам-фактурам и товарным накладным заявителем у спорного контрагента в основном приобреталась "халва", вместе с тем, операций по приобретению ООО "Олекс" "халвы" или иных продуктов питания, в последующем реализованных заявителю, судом апелляционной инстанции не установлено. При этом операции общества "Олекс" по приобретению продуктов питания не соотносятся с периодом их реализации заявителю.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что ООО "Олекс" в спорный период времени не обладало ресурсами для ведения реальной предпринимательской деятельности (помещениями, транспортными средствами, иным имуществом, штатом сотрудников) и не осуществляло денежных операций по оплате товаров, работ и услуг, из которых бы следовал вывод о возможности осуществления поставок товаров в адрес предпринимателя, находящегося в другом регионе Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции считает, что представление ООО "Олекс" нулевой налоговой отчетности, также является косвенным доказательством отсутствия с его стороны реальной предпринимательской деятельности.

При исследовании условий поставок товаров от общества "Олекс" в адрес ИП Орленко А.В., их документального оформления, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с договором поставки от 17.12.2007 N 34 поставщик (ООО "Олекс"), осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный настоящим договором срок производимые или закупаемые им товары покупателю (ИП Орленко А.В.) для использования в предпринимательской деятельности, а покупатель обязуется принять и оплатить эти товары; наименование, количество, качество и цена товара определяется в соответствии с заказом покупателя, согласованным сторонами; поставщик производит поставку товара автомобильным или железнодорожным транспортом на склад покупателя, расположенный по адресу: г. Красноярск, ул. 9 Мая, д. 56, кв. 75; датой поставки считается дата доставки товара на склад покупателя (пункты 1.1, 1.2, 2.2, 2.3 договора).

Вместе с тем, установленные договором заказы предпринимателя на поставку товаров в материалы дела не представлены, что, по мнению суда, не позволяет сделать вывод о том, что между сторонами договора поставки от 17.12.2007 N 34 было достигнуто соглашение по предмету поставки в порядке статьи 506 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Из содержания договора поставки от 17.12.2007 N 34 следует, что он заключен в г. Красноярске. Согласно пояснениям предпринимателя переговоры о заключении договора с ООО "Олекс" велись на проходившей в г.Красноярске в период с 12 по 16 декабря 2007 года "Рождественской ярмарке", в подтверждение чего в материалы дела были представлены письмо ЗАО ВК "Красноярская ярмарка" от 17.03.2011 N 147, распечатки с сайта ЗАО ВК "Красноярская ярмарка" о проведении рождественской ярмарки.

Вместе с тем, апелляционная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что ООО "Олекс" не принимало участие в данной ярмарке, а, значит, довод заявителя о том, что между ООО "Олекс" и ИП Орленко А.В. договор поставки от 17.12.2007 N 34 был заключен во время проведения данной ярмарки, документально не подтвержден, в том числе из выписки по расчетному счету названного общества не следует факт выплаты руководителю Гонта Е.В. командировочных расходов, включая проезд на ярмарку.

Апелляционная коллегия соглашается с доводами предпринимателя о том, что в данном случае законодательство о налогах и сборах не возлагает на него обязанности представлять товарно-транспортные накладные и иные транспортные документы.

Однако в рассматриваемом споре в предмет доказывания входят обстоятельства реальности поставок товаров в адрес заявителя от конкретного поставщика, находящегося в другом регионе Российской Федерации (г.Москва), следовательно, обстоятельства движения товара от ООО "Олекс" до заявителя подлежит исследованию судом наряду в совокупности с другими обстоятельствами дела.

Как утверждает заявитель, груз доставлялся на станцию Базаиха поставщиком железнодорожным транспортом; до склада предпринимателя - автомобильным транспортом. Общие условия перевозки грузов автомобильным транспортом определены Гражданским кодексом Российской Федерации, Федеральным законом от 08.11.2007 N 259-ФЗ "Устав автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта" и Правилами перевозок грузов автомобильным транспортом, утвержденными Минавтотрансом РСФСР 30.07.1971, организация и осуществление перевозок грузов, багажа, грузобагажа железнодорожным транспортом регулируется Федеральным законом от 10.01.2003 N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации"

Постановлением Госкомстата Российской Федерации от 28.11.1997 N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте" утверждена форма товарно-транспортная накладная N 1-Т, которая предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом; товарно-транспортная накладная состоит из двух разделов (товарного и транспортного); указанная накладная выписывается в четырех экземплярах: первый - остается у грузоотправителя и предназначается для списания товарно-материальных ценностей; второй - сдается водителем грузополучателю и предназначается для оприходования товарно-материальных ценностей у получателя груза.

В соответствии со статьей 25 названного Федерального закона от 10.01.2003 N 18-ФЗ при предъявлении груза для перевозки грузоотправитель должен представить перевозчику на каждую отправку груза составленную в соответствии с правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом транспортную железнодорожную накладную и другие предусмотренные соответствующими нормативными правовыми актами документы. Указанная транспортная железнодорожная накладная и выданная на ее основании перевозчиком грузоотправителю квитанция о приеме груза подтверждают заключение договора перевозки груза.

В силу пункта 1.3 Правил заполнения перевозочных документов на перевозку грузов железнодорожным транспортом, утвержденных приказом Министерства путей сообщения Российской Федерации от 18.06.2003 N 39, перевозочным документом является транспортная железнодорожная накладная, состоящая из четырех листов: лист 1 - оригинал накладной (выдается перевозчиком грузополучателю); лист 2 - дорожная ведомость (составляется в необходимом количестве экземпляров для перевозчика и участников перевозочного процесса); лист 3 -корешок дорожной ведомости (остается у перевозчика); лист 4 - квитанция о приеме груза (остается у грузоотправителя).

Вышеназванные документы, в том числе вторые экземпляры товарно-транспортных накладных, лист 4 транспортных железнодорожных накладных, подтверждающие поставку товаров автомобильным или железнодорожным транспортом на склад ИП Орленко А.В. от общества "Олекс", в том числе с привлечением к поставке третьих лиц, в материалы дела не представлены.

Доводы заявителя о том, что поставка осуществлялась железнодорожным транспортом с привлечением к доставке экспедитора с оформлением в соответствии с приказом Министерства путей сообщения Российской Федерации от 18.06.2003 N 32 "Об утверждении Правил перевозок железнодорожным транспортом грузов группами вагонов по одной накладной" одной накладной, отклоняются судом апелляционной инстанции как документально неподтвержденные и несоответствующие фактическим обстоятельствам дела.

Судом апелляционной инстанции из представленных в материалы дела доказательств, в том числе выписки по расчетному счету ООО "Олекс", на которое условиями спорного договора от 17.12.2007 N 34 была возложена обязанность по доставке товара, не только не установлен факт привлечения к поставкам товара в адрес ИП Орленко А.В. экспедитора (операции по оплате соответствующих услуг, соответствующие датам поставки от ООО "Олекс", не проводились), но и возможность такого привлечения, с учетом установленных обстоятельств отсутствия со стороны названного общества признаков осуществления реальной предпринимательской деятельности.

Ссылки заявителя на названный приказ Министерства путей сообщения Российской Федерации от 18.06.2003 N 32 являются несостоятельными, поскольку в соответствии с пунктом 4 данного приказа предъявляемые к перевозке группами вагонов грузы оформляются по одной накладной при соблюдении следующих условий: грузы должны быть одного наименования номенклатуры грузов; отправка грузов предъявляется перевозчику одним грузоотправителем на одной железнодорожной станции (далее - станция) отправления; отправка грузов направляется в адрес одного грузополучателя на одну станцию назначения; масса груза и количество вагонов в пути следования грузоотправителем, грузополучателем или перевозчиком не изменяются, кроме случаев, указанных в пункте 8 настоящих Правил.

Совокупность соответствующих условий для оформления одной накладной судом апелляционной инстанции в рассматриваемом деле не установлена, в частности, по товарной накладной от 08.01.2008 N 16 предпринимателем были получены товары разного наименования номенклатуры грузов (повидло "Яблочное" ж/б 10.5 кг, икра из кабачков "Летняя" ст/б 510, козинак подсолнечный "Азовский" в п/з, халва), что подтверждается классификацией, приведенной в Постановлении ФЭК РФ от 17.06.2003 N 47-т/5 "Об утверждении Прейскуранта N 10-01 "Тарифы на перевозки грузов и услуги инфраструктуры, выполняемые российскими железными дорогами".

Таким образом, заявитель документально не подтвердил получение товаров от ООО "Олекс" посредством железнодорожного транспорта и доставку со станции Базаиха силами контрагента - ОАО "Красноярскстройоптторг", соответственно - не опроверг выводы налогового орган о нереальности хозяйственных операций.

Апелляционная коллегия, оценив представленные в материалы дела товарные накладные формы N ТОРГ-12, пришла к выводу о том, что допущенные при их заполнении нарушения не позволяют сделать вывод о надлежащем оформлении хозяйственных операций и получении товаров именно от спорного контрагента.

Как указано вывше, в соответствии с Порядком учета доходов и расходов хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, утвержденным Приказом Минфина России и МНС России от 13.08.2002 N 86н, N БГ-3-04/430, выполнение хозяйственных операций, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, должно подтверждаться первичными учетными документами

Альбомом унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций, утвержденным Постановлением Госкомстата России от 25.12.1998 N 132, предусмотрена товарная накладная формы N ТОРГ-12, которая применяется для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации. Накладная составляется в двух экземплярах. Первый экземпляр остается в организации, сдающей товарно-материальные ценностей, и является основанием для их списания. Второй экземпляр передается сторонней организации и является основанием для оприходования этих ценностей.

Указанная товарная накладная предполагает наличие подписей, в том числе "Отпуск груза разрешил" (с указанием должности, подписи и расшифровки подписи); "Главный (старший) бухгалтер" (с указанием должности, подписи и расшифровки подписи); "Отпуск груза произвел" (с указанием должности, подписи и расшифровки подписи).

В пунктах 2.1.2 Методических рекомендаций по учету и оформлению операций приема, хранения и отпуска товаров в организациях торговли, утвержденных Письмом Роскомторга от 10.07.1996 N 1-794/32-5, указано, что накладная подписывается материально ответственными лицами, сдавшими и принявшими товар.

В нарушение указанных норм представленные ИП Орленко А.В. товарные накладные формы N ТОРГ 12 не содержат ряд обязательных реквизитов, в том числе в графе "отпуск разрешил" отсутствует должность, в графе "отпуск груза произвел" - должность, подпись и расшифровка подписи.

Учитывая, что поставка товаров осуществлялась из г. Москвы (место нахождения ООО "Олекс") до г. Красноярска (место нахождения склада ИП Орленко А.В.), следовательно, в передаче товара должно было участвовать третье лицо, непосредственно передававшее товары ИП Орленко А.В., что соответствует пояснениям самого заявителя.

Суд апелляционной инстанции полагает, что при отсутствии указанных реквизитов в спорных товарных накладных определить лицо, участвовавшее в непосредственной передаче товара, наличие у него полномочий на совершение указанных действий, а, следовательно, и сам факт передачи не представляется возможным.

С учетом изложенного несостоятельны доводы заявителя о том, что поскольку согласно сведениям, полученным Инспекцией в ООО "Олекс", работал один человек - руководитель Гонта Е.В., очевидным является, что отгрузка была произведена непосредственно самим Гонта Е.В.

Более того, суд апелляционной инстанции отмечает, что в представленных товарных накладных дата отпуска товаров соответствует дате их принятия, что с учетом отдаленности места поставки товаров, пояснений заявителя о поставке товаров железнодорожным транспортом, свидетельствует о формальном заполнении указанных документов и несоответствии их содержания фактическим обстоятельствам осуществления спорных операций.

Таким образом, спорные товарные накладные, оформленные с существенными нарушениями, не являются надлежащими первичными учетными документами, подтверждающими совершение хозяйственной операции по поставки товара ООО "Олекс".

Налоговым органом в подтверждение факта подписания спорных документов от имени ООО "Олекс" неустановленным лицом и "недобросовестности" самого общества представил в материалы дела объяснения от 01.02.2010, протоколы допроса от 01.03.2010, от 19.08.2010 Гонта Е.В.

Суд апелляционной инстанции, оценив указанные доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимая во внимание положения статьи 90 Кодекса, отсутствие подписи свидетеля на каждой странице протокола от 19.08.2010, заинтересованность Гонта Е.В., противоречия в его показания, а также другие недостатки, допущенные при получении доказательств, соглашается с выводами суда первой инстанции об их недопустимом характере.

Суд апелляционной инстанции не принимает в качестве обоснованных доводы заявителя о дальнейшей реализации приобретенных товаров, поскольку в предмет исследования по настоящему делу входят обстоятельства реальности осуществления поставок именно от ООО "Олекс" в соответствующий период времени и объеме согласно представленным заявителем документам, а не фактическое наличие товаров у ИП Орленко А.В. и его дальнейшая реализация. Наличие товаров у ИП Орленко А.В. не опровергает выводов суда об отсутствии реальных поставок именно от ООО "Олекс".

Таким образом, исследовав в совокупности собранные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что налоговый орган доказал получение заявителем необоснованной налоговой выгоды по операциям с ООО "Олекс" ввиду отсутствия реального характера финансово-хозяйственных отношений заявителя с названным контрагентом.

Согласно пункту 10 названного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Суд апелляционной инстанции полагает, что проявление должной осмотрительности в понимании пункта 10 названного Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, исходя из обычаев делового оборота, предполагает под собой осуществление проверки правоспособности и дееспособности контрагентов, полномочий лиц, подписавших документы от их имени.

Указанная проверка, по мнению суда апелляционной инстанции, должна осуществляться посредством сверки достоверности данных, отраженных в представленных документах, данным, содержащихся в учредительных документах контрагентов, Единых государственных реестрах юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, а также в Федеральной базе данных Единого государственного реестра юридических лиц и Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей в Порядке, утвержденном приказом Федеральной налоговой службы России от 21.10.2004 N САЭ-3-09/7.

Кроме того, проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только проверку правоспособности самого юридического лица, но и полномочий лица, действующего от имени этого юридического лица, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания, приказом, или доверенностью.

Суд апелляционной инстанции полагает, что заявитель указанных действий при вступлении в хозяйственные отношения с ООО "Олекс" не осуществлял. Представленные заявителем в подтверждение должной осмотрительности копии учредительных документов о должной осмотрительности не свидетельствуют, поскольку не содержат на себе отметок их заверения представителем ООО "Олекс". Доказательств проверки достоверности отраженных в представленных документах сведений и их сопоставление с данными Единого государственного реестра юридических лиц, учитывая имеющуюся в реестре информацию о том, Гонта Е.В., числящийся в качестве учредителя и руководителя ООО "Олекс", является учредителем и руководителем еще 92 юридических лиц, заявитель не представил. Условия заключения спорного договора поставки, на которых настаивает предприниматель, материалами не подтверждаются.

Из вышеизложенной оценки товарных накладных следует, что заявитель не проверял полномочия лица, передавшего ему товар.

Более того, заявитель не привел доводов в обоснование выбора указанного контрагента, с учетом деловой репутации и платежеспособности контрагента, риска неисполнения обязательств, наличия у контрагента необходимых ресурсов для исполнения договоров.

Таким образом, принимая во внимание неподтвержденность реальности хозяйственных операций со спорным обществом, недостоверность и противоречивость сведений, содержащихся в документах, представленных в подтверждение налоговых вычетов и расходов, а также не проявление должной осмотрительности заявителем, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что налоговый орган доказал получение ИП Орленко А.В. необоснованной налоговой выгоды.

Апелляционный суд не усматривает оснований для принятия доводов апелляционной жалобы о необходимости применить расчетный метод для определения налоговой обязанности ИП Орленко А.В. в спорных периодах с учетом положений подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса.

В соответствии подпунктом 7 пунктом 1 статьи 31 Кодекса налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 05.07.2005 N 301-О "По жалобе гражданина Кукушина Николая Викторовича на нарушение его конституционных прав положениями подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации" указал, что наделение налоговых органов правом исчислять налоги расчетным путем направлено на реализацию целей и задач налогового контроля, осуществление которого не должно иметь произвольных оснований.

Судом апелляционной инстанции установлено, что предпринимателем в проверяемый период налоговый учет по указанным налогам велся, в подтверждение заявленных расходов по НДФЛ и ЕСН, вычетов по НДС налоговому органу представлены первичные учетные документы. Из материалов дела не усматриваются перечисленные в подпункте 7 пункта 1 статьи 31 Кодекса обстоятельства, являющиеся основанием для применения налоговым органом расчетного метода исчисления налогов.

Апелляционная коллегия отклоняет доводы предпринимателя о необходимости скорректировать доход при исчислении налогов, полученный от дальнейшей реализации товаров, приобретенных у ООО "Олекс", поскольку судом апелляционной инстанции установлено фактическое отсутствие поставок от спорного общества, при этом реализованная предпринимателем продукция не является индивидуально-определенной. Значит, в силу положений налогового законодательства уменьшение налоговым органом по результатам выездной налоговой проверки суммы расходов, налоговых вычетов не влечет безусловное исключение из выручки доходов от реализации спорной продукции.

Несостоятельны доводы предпринимателя со ссылкой на положения статьи 264 Кодекса о необходимости скорректировать налоговую базу по НДФЛ на суммы доначисленных налогов, в данном случае ЕСН.

Согласно пункту 1 статьи 221 Кодекса при исчислении налоговой базы по НДФЛ в соответствии с пунктом 2 статьи 210 Кодекса право на получение профессиональных налоговых вычетов имеют индивидуальные предприниматели в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов. При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой "Налог на прибыль организаций".

Таким образом, для включения расходов в сумму профессионального налогового вычета требуется выполнение указанных условий, а именно, расходы должны быть фактически произведены.

Глава 25 Кодекса "Налог на прибыль организаций", определяя порядок признания доходов и расходов, закрепляет в статьях 271 - 273 Кодекса два метода - начисления и кассовый. При методе начисления расходы, принимаемые для целей налогообложения с учетом положений настоящей главы, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений статей 318 - 320 Кодекса (пункт 1 статьи 272 Кодекса).

В отличие от метода начисления в соответствии с пунктом 3 статьи 273 Кодекса при применении кассового метода в расходы налогоплательщиков включаются затраты после их фактической оплаты.

Следовательно, положения подпункта 1 пункта 1 статьи 264 Кодекса о том, что к прочим расходам при исчислении налога на прибыль организаций, относятся суммы налогов и сборов, начисленные в установленном законодательством Российской Федерации порядке, применяются при исчислении налога на прибыль организаций при выборе метода признания доходов и расходов "начисления".

При этом следует отметить, что в главе 23 "Налог на доходы физических лиц" Кодекса не используются такие понятия как "кассовый" метод или метод "начисления", поскольку в ней предусматривается особый порядок учета доходов и расходов для исчисления налога на доходы физических лиц.

Судом апелляционной инстанции из материалов дела установлено, что ИП Орленко А.В. в спорном периоде 2008 года при исчислении НДФЛ суммы доходов определялись в порядке пункта 1 статьи 223 Кодекса в день выплаты дохода, в том числе перечисления на счет налогоплательщика в банк. Следовательно, доначисленная по результатам выездной налоговой проверки сумма ЕСН может быть учтена в составе расходов, связанных с производством и реализацией, только после ее фактической уплаты.

С учетом изложенного у налогового органа по результатам выездной налоговой проверки отсутствовали правовые основания для включения в состав расходов доначисленной, но не уплаченной заявителем, суммы ЕСН.

Доводы предпринимателя относительно необходимости инициировать проверку в отношении общества "Олекс", а также в соответствии с положениями статей 45, 46 и 47 Кодекса решить вопрос о принудительном взыскании с него сумм неуплаченных налогов отклоняются судом апелляционной инстанции как не имеющие правого значения в рамках рассматриваемого дела и основанные на неверном толковании норм материального права.

Таким образом, налоговый орган правомерно решением от 11.10.2010 N 27 доначислил ИП Орленко А.В. и предложил уплатить 554 639 рублей НДФЛ, 79 268 рублей 16 копеек пени; 106 071 рублей 56 копеек ЕСН, 14 876 рублей 48 копеек пени, 767 745 рублей НДС, 211 316 рублей 97 копеек пени.

При изложенных обстоятельствах ИП Орленко А.В. в 2008 году не уплатил в полном объеме указанные налоги по неосторожности (с учетом вышеизложенных обстоятельств непроявления должной осмотрительности при осуществлении спорных хозяйственных операций). Значит, налоговый орган обоснованно привлек предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Кодекса за неуплату названных налогов.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив доводы предпринимателя относительно допущенных судом первой инстанции нарушениях норм процессуального права, оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе нарушений, которые привели и или могло привести к принятию неправильного решения, не установил.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции от 15 апреля 2011 года об отказе в удовлетворении заявленного требования является законным и обоснованным, отмене не подлежит.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя; государственная пошлина при подаче апелляционной жалобы уплачена заявителем в полном объеме.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 15 апреля 2011 года по делу N А33-19363/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.А. Дунаева

Судьи

О.И. Бычкова Е.В. Севастьянова