Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2011 г. N 19АП-8408/10

28 февраля 2011 г.

Дело N А48-2894/2010

г.Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 10.02.2011 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 28.02.2011 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семенюта Е.А.

судей Сергуткиной В.А.

Мирнцевой Н.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Анзельм К.К.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Орелтеплогаз": Губанов П.А., представитель по доверенности N 82 от 31.12.2010, паспорт; Коровушкина Е.В., представитель по доверенности N 09 от 01.02.2010, паспорт; Литвинов А.И., представитель по доверенности N 81 от 31.12.2010, паспорт;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области: Кирьянов А.Н., заместитель руководителя Управления, доверенность N 1851/04 от 15.06.2010, удостоверение; Гришунова Е.Н., ведущий специалист-эксперт, доверенность N 5/04 от 11.01.2011, удостоверение;

от открытого акционерного общества "Орловская теплосетевая компания": Горин А.А., представитель по доверенности N 3 от 12.01.2011, паспорт; Власов Е.Г., представитель по доверенности N 1 от 12.01.2011, паспорт.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Орловская теплосетевая компания" (далее также - заявитель, ОАО "ОТК") обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (далее также - ответчик, Орловское УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительными: решения от 09.06.2010 по делу N 018-10/04 АЗ, которым признан факт нарушения ОАО "Орловская теплосетевая компания" п.3 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 г.. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части навязывания контрагенту (ООО "Орелтеплогаз") невыгодного условия договора по п.3.4 договора от 24.12.2009 N 200 и предписания от 26.05.2010 по делу N 018-10/04 АЗ, которым заявителю предписано в срок до 10.07.2010 прекратить нарушение п.3 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 г.. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", для чего при заключении договора о снабжении тепловой энергией в сетевой воде на 2010 год согласовать с ООО "Орелтеплогаз" редакцию п.3.4 данного договора в редакции аналогичного пункта договора от 01.06.2009 N 1 о снабжении тепловой энергией в сетевой воде, заключенного между ОАО "Орловская теплосетевая компания" и ОАО "Орелгортеплоэнерго" во исполнение предписания антимонопольного органа, выданного в 2008 году

Решением Арбитражного суда Орловской области от 12.11.2010 по делу N А48-2894/2010 заявленные требования удовлетворены, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области от 09.06.2010 по делу N 018-10/04 АЗ и предписание от 26.05.2010 по делу N018-10/04 АЗ признаны недействительными. Кроме того, суд обязал антимонопольный орган устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ОАО "Орловская теплосетевая компания".

Не согласившись с принятым судебным актом, УФАС по Орловской области и ООО "Орелтеплогаз" обратились в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобами, в которых просят обжалуемое решение отменить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ООО "Орелтеплогаз" ссылается на неправильное применение судом норм материального права, в частности статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции", указанием на недоказанность навязывания невыгодных условий ОАО "Орловская теплосетевая компания". Указывает, что навязыванием невыгодных условий договора является направление занимающей доминирующее положение организацией договора с невыгодными для контрагента условиями. Считает, что навязыванием невыгодных условий является отклонение протокола разногласий, отказ от заключения договора в редакции идентичного договора от 29.06.2009 г. N 1. Методика, навязываемая ОАО "Орловская теплосетевая компания" не соответствует условиям названного договора. Заявитель жалобы также считает, что суд не применил норму, подлежащую применению - ст.426 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В обоснование доводов апелляционной жалобы УФАС по Орловской области сослалось на необоснованность и незаконность выводов суда. Полагает необоснованным вывод суда о наличии преддоговорного спора, существующего в допустимых пределах осуществления гражданских прав, который подлежит разрешению в гражданско-правовом порядке, указывая на то, что комиссия не разрешала гражданско-правовой спор. Орловское УФАС руководствовалось тем, что методика учета количества тепловой энергии была согласована в условиях договора от 1.06.2009 г. Также ссылается на получение экспертных заключений, которые подтверждают обоснованность метода определения количества тепловой энергии, предлагаемого ООО "Орелтеплогаз" и являются доказательствами невыгодности предлагаемого ОАО "ОТК" метода расчета. Антимонопольный орган ссылается на аналогию антимонопольного дела, решение и предписание по которому оспаривается в настоящее время и антимонопольного дела N 049-08/02АЗ от 31.07.2008 г., решение и предписание по которому признаны судебными инстанциями законными. Заявитель жалобы полагает ошибочным вывод о том, что антимонопольным органом в рамках дела N 018-10/04АЗ не исследовалась экономическая обоснованность расчетов, поскольку в рамках данного дела антимонопольный орган рассматривал вопрос о применимости той или иной методики учета количества энергии. Применение методики расчета, предложенной ООО "Орелтплогаз" соответствует существующим нормативным требованиям.

В ходе судебного разбирательства представители УФАС по Орловской области и ООО "Орелтеплогаз" доводы своих апелляционных жалоб поддержали.

Представители ОАО "Орловская теплосетевая компания", считая решение суда законным , просили оставить обжалуемый судебный акт без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения. В отзыве и возражениях Общество сослалось на необоснованность доводов, приводимых в апелляционных жалобах, указывая на неправильное применение и толкование норм права. Указало, что его действия по направлению проекта договора N 200 от 23.12.2009 г. являются допустимыми с учетом норм гражданского законодательства. Заявитель полагает, что положения письма ФАС России от 12.11.2008 г. N АГ/29484, на которое ссылалось ООО "Орелтеплогаз" не могут применяться, кроме того, данное письмо Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации признано недействующим. Также считает, что судом применены нормы права, о неприменении которых заявляет антимонопольный орган. ОАО "Орловская теплосетевая компания" отмечает, что доводы подателя жалобы о безотносимости к существу спора выводов о неисследовании экономической обоснованности расчетов между сторонами основаны на ошибочном толковании содержания договора N 1 от 1.06.2009 г., на который ссылается антимонопольный орган. Заявитель полагает, что антимонопольный орган, ссылаясь на ранее принятое решение по делу N 049-08/02-АЗ, не учел различные предметы по этому делу и по делу N 018-10/04 АЗ, решение и предписание по которым было также оспорено. Кроме того, ОАО "Орловская теплосетевая компания" указывает, что в рамках ранее рассмотренного антимонопольного дела устанавливались иные обстоятельства, факты навязывания невыгодных условий по пункту договора, который предусматривал применение иной методики расчета, чем предлагается в рассматриваемом споре; считает, что антимонопольным органом не исследовались признаки невыгодности условий проекта договора.

В судебном заседании 3.02.2011 объявлялся перерыв до 10.02.2011.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, отзывов, заслушав мнение представителей лиц, участвующих в деле, апелляционная инстанция установила следующее.

На основании обращения Общества с ограниченной ответственностью "Орелтеплогаз" в Управление Федеральной антимонопольной службы, последним, в соответствии с полномочиями, предоставленными пунктом 1 части 1 ст.23 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - закон "О защите конкуренции"), было возбуждено дело N 018-10/04 АЗ о нарушении антимонопольного законодательства в отношении Открытого акционерного общества "Орловская теплосетевая компания".

По указанному делу Управлением ФАС по Орловской области 09.06.2010 года принято решение, которым признан факт нарушения ОАО "Орловская теплосетевая компания" п.3 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части навязывания контрагенту (ООО "Орелтеплогаз") невыгодного условия договора по п.3.4 договора от 24.12.2009 г. N 200, а также решено выдать ОАО "Орловская теплосетевая компания" предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, вопрос об административной ответственности ОАО "Орловская теплосетевая компания" за нарушение антимонопольного законодательства рассмотреть в порядке, установленном КоАП РФ.

В соответствии с названным решением заявителю выдано предписание от 26.05.10г., которым ОАО "Орловская теплосетевая компания" предписано в срок до 10.07.2010 г.. прекратить нарушение п.3 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 г.. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", для чего при заключении договора о снабжении тепловой энергией в сетевой воде на 2010 г.. согласовать с ООО "Орелтеплогаз" редакцию п.3.4 данного договора в редакции аналогичного пункта договора от 01.06.2009 г.. N 1 о снабжении тепловой энергией в сетевой воде, заключенного между ОАО "Орловская теплосетевая компания" и ОАО "Орелгортеплоэнерго" во исполнение предписания антимонопольного органа, выданного в 2008 г..

Не согласившись с решением Орловского УФАС России от 09.06.2010 г.. и предписанием от 26.05.2010 г.. по делу N 018-10/04 АЗ, ОАО "Орловская теплосетевая компания" обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Удовлетворяя заявленные требования и признавая оспариваемые акты недействительными, арбитражный суд Орловской области пришел к выводу о том, что сам по себе факт направления ОАО "Орловская теплосетевая компания" ООО "Орелтеплогаз" проекта договора о снабжении тепловой энергией в сетевой воде не может быть расценен как обстоятельство, свидетельствующее о навязывании заявителем контрагенту невыгодных для него условий договора, указав, что отклонение заявителем протокола разногласий также не противоречит действующему гражданскому законодательству. Суд также сделал вывод о том, что доказательств, подтверждающих совершение заявителем действий, свидетельствующих о злоупотреблении доминирующим положением путем навязывания невыгодных условий договора, направленных на ущемление прав ООО "Орелтеплогаз" не представлено; антимонопольный орган не исследовал вопрос о невыгодности условий заключенного договора; не доказал факт совершения действий, перечисленных в ч.1 ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции".

Апелляционная инстанция находит выводы суда первой инстанции правильными, решение законным и обоснованным, а апелляционные жалобы не подлежащими удовлетворению исходя из следующего.

Согласно ч.2 ст.1 Федерального закона от 26.07.2006 г.. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" целями данного Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В силу положений статьи 5 Закона "О защите конкуренции" доминирующее положение - это положение хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее ему(им) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) затруднять доступ на рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта с учетом конкретной доли на рынке определенного товара.

Деятельность доминирующих хозяйствующих субъектов, внесенных в соответствующий реестр, находится под контролем антимонопольных органов и на них распространяются запреты, установленные антимонопольным законодательством. При выявлении нарушений Закона "О защите конкуренции", допущенных данными хозяйствующими субъектами, к ним могут применяться методы воздействия, предусмотренные антимонопольным законодательством.

В соответствии со ст.10 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.06.2006 г. "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) хозяйствующего субъекта (группы лиц) , занимающего доминирующее положение , которые имеют либо могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора.

В соответствии со ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 г.. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" одной из форм монополистической деятельности является злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке, в том числе посредством навязывания контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования) (п.3 ч.1 ст.10).

Исходя из содержания данной правовой нормы, злоупотребление доминирующим положением будет заключаться в таком поведении хозяйствующего субъекта, при котором ущемляются права контрагента либо он вынужден вступать в правоотношения на невыгодных для себя условиях.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 30 от 30.06.2008 г., оценивая действия как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения ст.10 ГК РФ, части 2 ст.10, части 1 ст.13 Закона "О защите конкуренции", и , в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Как видно из материалов дела и не оспаривается заявителем в соответствии с приказом УФАС по Орловской области от 23.05.2008 г.. N 186 ОАО "Орловская теплосетевая компания" включено в региональный реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю в размере более чем 35 процентов по виду деятельности "передача пара и горячей воды (тепловой энергии)", "распределение пара и горячей воды (тепловой энергии)" с долей на рынке более 50%.

09.12.2009 г. в адрес ОАО "Орловская теплосетевая компания" (энергоснабжающая организация) ООО "Орелтеплогаз" (абонент) было направлено предложение о заключении договора теплоснабжения, в ответ на которое заявителем был направлен проект договора от 24.12.2009 г. за N 200 о снабжении тепловой энергией в сетевой воде. По названному проекту договора ООО "Орелтеплогаз" составил и направил в адрес ОАО "Орловская теплосетевая компания" протокол разногласий применительно к предложенной заявителем методике определения количества поставленных по договору энергоресурсов (п.3.4 проекта договора). В протоколе согласования разногласий заявителем было установлено наличие неразрешенных разногласий между сторонами по проекту договора.

Полагая, что данные обстоятельства свидетельствуют о нарушении прав и законных интересов ООО "Орелтеплогаз", а также положений антимонопольного законодательства, последнее обратилось в УФАС с заявлением, указав, что ОАО "Орловская теплосетевая компания" навязывает ему заведомо невыгодные условия договора.

Как установил суд первой инстанции, основанием для вывода антимонопольного органа, согласно которому сам факт отказа ОАО "Орловская теплосетевая компания" в заключении договора от 24.12.2009 г.. N 200 о снабжении тепловой энергией в сетевой воде на приемлемых для ООО "Орелтеплогаз" условиях (пункт 3.4 договора) был расценен как навязывание невыгодных условий, послужило отступление заявителя от условий договора от 01.06.2009 г.. о снабжении тепловой энергией в сетевой воде, заключенного с ОАО "Орелгортеплоэнерго", являющегося собственником арендованных и используемых ООО "Орелтеплогаз" объектов коммунальной инфраструктуры.

В качестве подтверждения экономической невыгодности для ООО "Орелтеплогаз" предложенного ОАО "Орловская теплосетевая компания" расчетно-балансового метода антимонопольным органом был принят акт приема-передачи от 31.03.2010 г.. N 200, согласно которому количество тепловой энергии, рассчитанное по методу, предложенному заявителем, превышает количество тепловой энергии, определенное по методу, предлагаемому ООО "Орелтеплогаз" (разница составила 9 592 919,62 руб.)

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции также правомерно исходил из следующего.

Факт занятия ОАО "Орловская теплосетевая компания" доминирующего положения на региональном рынке по видам деятельности: "передача пара и горячей воды (тепловой энергии)", "распределение пара и горячей воды (тепловой энергии)" подтвержден и заявителем не оспаривался.

Согласно п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.06.2008 г.. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений ст.10 Гражданского кодекса и ст. 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения ст. 10 Гражданского кодекса, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В силу положений Гражданского кодекса Российской Федерации гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты.

Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора (п.1 ст.420, п.3 ст.432 ГК РФ).

Согласно положениям ст.421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора, при этом условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Пунктом 1 ст.548 ГК РФ предусмотрено, что к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, применяются правила, предусмотренные ст.ст.539-547 ГК РФ, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

Согласно ст.544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В силу п.1 ст.426 ГК РФ договор энергоснабжения относится к публичным договорам.

Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей (п.2 ст.426 ГК РФ).

Пунктом 3 ст.426 ГК РФ установлено, что отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается.

При необоснованном уклонении коммерческой организации от заключения публичного договора применяются положения, предусмотренные п.4 ст.445 ГК РФ.

В случаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Федерации, а также уполномоченные Правительством Российской Федерации федеральные органы исполнительной власти могут издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.) (п.4 ст.426 ГК РФ).

Пунктом 5 ст.426 ГК РФ предусмотрено, что условия публичного договора, не соответствующие требованиям, установленным п.п.2 и 4 ст.426 ГК РФ, ничтожны.

В силу пункта 1 ст.445 ГК РФ в случаях, когда в соответствии с ГК РФ или иными законами для стороны, которой направлена оферта (проект договора), заключение договора обязательно, эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение тридцати дней со дня получения оферты.

Сторона, направившая оферту и получившая от стороны, для которой заключение договора обязательно, извещение о ее акцепте на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора), вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда в течение тридцати дней со дня получения такого извещения либо истечения срока для акцепта.

Правила о сроках, предусмотренные пунктами 1 и 2 настоящей статьи, применяются, если другие сроки не установлены законом, иными правовыми актами или не согласованы сторонами (п.3 ст.445 ГК РФ).

Согласно п.4 ст.445 ГК РФ если сторона, для которой в соответствии с ГК РФ или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. Сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки.

В соответствии со ст.446 ГК РФ в случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании ст.445 ГК РФ либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

Исходя из смысла ст.435 ГК РФ, включение в проект договора каких-либо условий означает лишь предложение заключить договор на этих условиях и не носит для контрагента обязательного характера.

С учетом анализа вышеприведенных норм суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что недостижение согласия на этапе рассмотрения протокола разногласий само по себе безусловно не приводит к таким последствиям, как недопущение, ограничение, устранение конкуренции либо ущемление чьих-либо прав в том смысле, который устанавливается в ст.10 Федерального Закона от 26.07.2006 г.. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Таким образом, сам факт направления ОАО "Орловская теплосетевая компания" ООО "Орелтеплогаз" проекта договора о снабжении тепловой энергией в сетевой воде не может быть расценен как обстоятельство, свидетельствующее о навязывании заявителем контрагенту невыгодных для него условий договора.

Возможность отклонения протокола разногласий заявителем также не противоречит действующему законодательству, поскольку такая возможность предусмотрена п.2 ст.445 ГК РФ, и ей корреспондирует право стороны, направившей протокол разногласий, передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда.

Ответчик, как следует из представленных документов, является гарантирующим поставщиком, обязанным заключать подобного рода договоры. В данном случае на оферту истца был получен протокол разногласий, являющийся акцептом на иных условиях, т.е. новой офертой, таким образом, спорные отношения относятся к гражданско-правовым и не связаны с защитой конкуренции.

В связи с чем, суд первой инстанции обоснованно указал, что между сторонами имеется преддоговорной спор, существующий в допустимых пределах осуществления гражданских прав, который подлежит разрешению в гражданско-правовом порядке с определением условий, по которым у сторон имеются разногласия, в соответствии с решением суда. Правом на разрешение спора по условиям договора в рамках гражданского законодательства стороны воспользовались.

Как обоснованно отметил суд первой инстанции и, что не опровергнуто в ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции, доказательств, подтверждающих совершение заявителем каких-либо действий, свидетельствующих именно о злоупотреблении им своим доминирующим положением путем навязывания ООО "Орелтеплогаз" невыгодных для него условий договора (например, понуждение к подписанию договора теплоснабжения под угрозой или предупреждением ограничения или прекращения подачи тепловой энергии, отказ от заключения договора в целом и т.п.), в материалах дела не имеется.

Как установлено в ходе судебного разбирательства, при рассмотрении дела N 018-10/04 АЗ антимонопольный орган не исследовал вопрос о невыгодности условий заключенного сторонами договора, не изучал финансовое состояние ООО "Орелтеплогаз", не обращался за экспертными заключениями по делу, полагая, что данное обстоятельство является доказанным в рамках рассмотрения другого дела N049-08/02 АЗ, поскольку считает, что ООО "Орелтеплогаз" фактически является правопреемником ОАО "Орелгортеплоэнерго", с которым заключен договор аренды объектов коммунальной инфраструктуры от 29.09.09г. N 1/09.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда области о том, что в данном случае имеет место спор между другими юридическим лицами по иной методике расчета количества потребленной тепловой энергии в связи с чем в рамках рассматриваемого спора арбитражный суд не связан выводами изложенными в судебных актах по другому делу.

Оценив выводы, изложенные в оспариваемом решении антимонопольного органа об экономической невыгодности применения расчетно-балансового метода, предложенного ОАО "Орловская теплосетевая компания" для ООО "Орелтеплогаз", как влекущее неблагоприятные последствия в виде возникновения убытков, основанные на содержании акта приема-передачи N 200 от 31.03.10г., согласно которому количество тепловой энергии, рассчитанное по методу, навязываемому, по мнению УФАС, ОАО "Орловская теплосетевая компания" значительно превышает количество тепловой энергии, определенное по методу, предлагаемому ООО "Орелтеплогаз" суд отметил, что в оспариваемом решении не указано, каким образом производились расчеты и определялся убыток ООО "Орелтеплогаз", какие данные брались в основу указанного расчета и учел также то обстоятельство, что ООО "Орелтеплогаз" не оспорил расчеты, представленные заявителем за январь-февраль 2010 г.., которые по мнению заявителя свидетельствуют об обратном.

Экономическую обоснованность расчетов за период с января по март 2010 г.., антимонопольный орган при этом не исследовал, а взял как видно из представленных документов, сведения за один месяц, в отрыве от остальных.

Как установлено судом, сравнительный анализ количества тепловой энергии, отпущенной ООО "Орелтеплогаз" на ЦТП, оборудованных приборами учета, с применением разных методов (метод коррекции, балансовый метод, приборный метод) представленный заявителем по настоящему делу и произведенный за более длительный период ответчиком не изучался, что не позволило более объективно установить преимущества и недостатки того или иного метода учета.

Доказательств того, что ответчиком расчет количества тепловой энергии, принятой ООО "Орелтеплогаз" от ОАО "Орловская теплосетевая компания" в марте 2010 г.., представленный ООО "Орелтеплогаз" в материалы дела N 018-10/04 A3 и подтверждающий разницу в суммах денежных средств, отраженных в акте приема-передачи от 31.03.2010 г.. N 200, исследовался Орловским УФАС России на достоверность содержащихся в нем данных не представлено.

Оценивая примененные методики как тем, так и другим лицом (контрагентами по договору), суд первой инстанции указал, что антимонопольным органом не выяснялся объем нормативного потребления жителей в марте 2010 г.. и в другие расчетные периоды, т.е. не были учтены данные о количестве тепловой энергии, оплаченной жителями г.Орла по нормативу. Как установлено судом, по итогам первого полугодия 2010 г.. нормативный объем превысил фактический. В связи с чем вывод о том, что оплата по нормативу при возможности установления фактического количества произведенной, а далее потребленной энергии ущемляет интересы не только теплоснабжающих организаций, но и конечных потребителей, включая жителей города, т.е. нарушает баланс интересов сторон, является верным.

Третье лицо при разрешении спора настаивало на необходимости применения при расчете количества тепловой энергии при отсутствии приборов учета метода коррекции количества тепловой энергии с учетом фактической температуры наружного воздуха, основанного на положениях Правил установления и определения нормативов потребления коммунальных услуг, утвержденных Постановлением Правительства N 306 от 23.05.2006 г.., а также Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденным постановлением Правительства РФ от 23.06.200 6 г. N307.

Суд, с учетом приведенных доказательств и доводов, посчитал, что законных оснований для применения к данным правоотношениям указанных Правил не имеется, поскольку поставка тепловой энергии между ОАО "ОТК" и ООО "Орелтеплогаз" не является отношениями между ресурсоснабжающей организацией и исполнителем коммунальных услуг, которые регулируются вышеназванными Правилами.

В данном же случае, по утверждению заявителя, и что также не опровергнуто ответчиком, пункт 3.4 рассматриваемого проекта договора основан на иной методике, содержащейся в п.9.9 "Правил учета тепловой энергии и теплоносителей" (утв.Минтопэнерго 12.09.1995 г.) и в разделе 5 действовавших ранее "Правил учета отпуска тепловой энергии ПР 34-70-101-85 (действовавших ранее, утв. Главным техническим управлением по эксплуатации энергосистем Минэнерго СССР 22.07.1985 г., Главгосэнергонадзором 31.07.1985 г.)

Материалами дела подтверждено, что в рамках рассматриваемого дела п.3.4 проекта договора основан на иной методике, чем та, которая рассматривалась в рамках производства по антимонопольному делу N 049-08/02-АЗ.

В соответствии со статьей 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган, осуществляя свои полномочия, в частности, выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания: о заключении договоров, об изменении условий договоров или о расторжении договоров в случае, если при рассмотрении антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства лицами, права которых нарушены или могут быть нарушены, было заявлено соответствующее ходатайство, либо в случае осуществления антимонопольным органом государственного контроля за экономической концентрацией; обращается в арбитражный суд с исками, заявлениями о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе с исками, заявлениями о признании недействительными полностью или частично договоров, не соответствующих антимонопольному законодательству; об обязательном заключении договора; об изменении или о расторжении договора.

Из приведенной нормы следует, что под правом выдачи предписаний о заключении договоров понимаются случаи необоснованного отказа коммерческой организации от заключения публичного договора (статья 426 ГК РФ). Право выдачи предписаний об изменении условий договоров или о расторжении договоров и право антимонопольного органа на обращение в арбитражный суд с исками об изменении или о расторжении договора распространяется только на уже заключенные договоры, поскольку на стадии заключения договора невозможно его изменение или расторжение.

С учетом приведенных положений суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что Предписание о необходимости "при заключении договора о снабжении тепловой энергией в сетевой воде на 2010 г.. согласовать с ООО "Орелтеплогаз" редакцию п.3.4 данного договора в редакции аналогичного пункта договора от 01.06.2009 г.. N 1 о снабжении тепловой энергией в сетевой воде, заключенного между ОАО "Орловская теплосетевая компания" и ОАО "Орелгортеплоэнерго" во исполнение предписания антимонопольного органа, выданного в 2008 г.." не соответствует названной норме Закона о защите конкуренции и статьям 445, 446 ГК РФ, согласно которым разногласия по преддоговорным спорам должны направляться на рассмотрение суда, а условия, по которым у сторон имеются разногласия, определяются в соответствии с решением суда.

Как установлено в ходе судебного разбирательства, разрешая преддоговорной спор арбитражный суд в рамках рассмотрения дела N А48-667/2010 указал иную формулировку п.3.4 договора о снабжении тепловой энергией в сетевой воде N 200 от 24.12.09г., отличную от предписаний УФАС по Орловской области .

Также, арбитражный суд учел, что в рамках рассмотрения арбитражного дела N А48- 672/2010 судами первой (решение от 13.05.10г.) и кассационной инстанций (постановление от 04.10.10г.) установлено, что договором N 1 от 01.06.2009 порядок определения количества потребленной тепловой энергии при отсутствии у потребителя приборов учета не определен.

Представленные в материалы дела договоры о снабжении тепловой энергией в сетевой воде, заключенные с иными лицами, в соответствии с которыми ОАО "Орловская теплосетевая компания" использует балансовый метод расчета, изложенный в Правилах ПР 34-70-010-85 в рамках рассмотрения дела N N018-10/04 АЗ антимонопольным органом не исследовались по данному условию. В связи с чем суд первой инстанции со ссылкой на положения п.1 ст.426 ГК РФ указал, что коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами.

Поскольку ответчик не доказал сам факт совершения действий, перечисленных в ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 г.. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" суд пришел к выводу, что у него отсутствуют основания для возбуждения дела об административном правонарушении в отношении заявителя (п.3 оспариваемого решения от 09.06.10г.).

В силу ч.1 ст. 65, ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В рамках настоящего дела антимонопольный орган не доказал, что ОАО "Орловская теплосетевая компания" предпринимало какие-либо действия, направленные на ущемление прав ООО "Орелтеплогаз" или по навязыванию невыгодных для данной организации договорных обязательств.

Апелляционная инстанция соглашается с выводом о том, что сам по себе факт несогласия с разногласиями по условиям договора без подтверждения иными объективными доказательствами, не может свидетельствовать о навязывании невыгодных условий договора.

Не может быть принята как состоятельная ссылка УФАС по Орловской области на заключения компетентных органов (в т.ч. писем Минэнерго, Роскоммунэнерго), поскольку доказательств исследования данных документов в рамках антимонопольного дела, решение и предписание по которому оспаривается, не имеется . В решении УФАС ссылка на данные документы дается только как на доводы, приводимые в обосновании позиции ООО "Орелтеплогаз".

Суд апелляционной инстанции находит несостоятельными ссылки подателей жалобы на письмо ФАС России от 12.11.2008 г. N АГ/29484, поскольку данное письмо отозвано антимонопольной службой с исполнения, а также признано недействующим в соответствии с решением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2010 по делу N ВАС-13888/10.

Правомерно судом первой инстанции не принят как доказательство договор N 1 от 01.06.2009 г., поскольку в указанном договоре методика учета количества потребленной тепловой энергии при отсутствии приборов учета не определена.

Отклоняя доводы антимонопольного органа , апелляционная инстанция соглашается также с позицией суда области о том, что предписав, каким должно быть условие еще не заключенного договора, антимонопольный орган фактически вышел за рамки своей компетенции.

Кроме того, суд апелляционной инстанции находит возможным принять во внимание то обстоятельство, что постановлением апелляционной инстанции по делу N А48-667/2010 по иску ООО "Орелтеплогаз" к ОАО "Орловская теплосетевая компания" об урегулировании разногласий по пункту 3.4. договора о снабжении тепловой энергией в сетевой воде N 200 от 24.12.2009 в удовлетворении требований ООО "Орелтеплогаз", который просил принять указанный пункт договора в предложенной им редакции (на которую указывает антимонопольный орган в оспариваемом решении, предписании), отказано. Предметом спора по указанному делу являлось условие о методике, определяющей порядок учета полученной энергии при отсутствии приборов ее учета у истца.

Ссылка заявителей жалобы на судебные акты, принятые по делу N А48-3916/08-2 не могут быть приняты во внимание, поскольку при рассмотрении данного делу судом были установлены иные обстоятельства, отличные от установленных по рассматриваемому спору.

При изложенных выше обстоятельствах суд пришел к правильному выводу о недействительности оспариваемых решения и предписания Управления ФАС по Орловской области и отменил их.

Доводы апелляционных жалоб, исследованные апелляционной инстанцией, основаны на неправильном применении норм материального права и противоречат фактическим обстоятельствам, установленным по делу, в связи с чем не могут быть приняты во внимание как состоятельные.

В связи с вышеизложенным, апелляционная инстанция находит, что выводы суда основаны на всестороннем, полном, объективном исследовании представленных доказательств и доводов, сделаны с учетом установленных фактических обстоятельств по делу, при правильном применении норм материального и процессуального права. Решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, в связи с чем отмене либо изменению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, которые в силу ч.4 ст.270 АПК РФ являются в любом случае основаниями для отмены решения арбитражного суда, не установлено.

Расходы по госпошлине за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции относятся на заявителей жалоб, однако взысканию с УФАС по Орловской области не подлежат, поскольку последнее освобождено от ее уплаты в силу закона.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 11.10.2010 г. по делу N А48-2894/2010 оставить без изменения, апелляционные жалобы Управления федеральной антимонопольной службы по Орловской области и общества с ограниченной ответственностью "Орлтеплогаз" без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

Е.А.Семенюта

Судьи

В.А.Сергуткина Н.Д.Миронцева