Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2011 г. N 02АП-3455/11

г. Киров

18 июля 2011 г.

Дело N А82-2575/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 июля 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Буториной Г.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Мастаковой Д.В., действующей на основании доверенности от 03.06.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Ликеро-водочный завод "Ярославский"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 10.05.2011 по делу N А82-2575/2011, принятое судом в составе судьи Глызиной А.В.,

по заявлению открытого акционерного общества "Ликеро-водочный завод "Ярославский" (ИНН 7601001675, ОГРН 1027600840629)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области

о признании незаконным постановления,

установил:

открытое акционерное общество "Ликеро-водочный завод "Ярославский" (далее - заявитель, ОАО "ЛВЗ "Ярославский", Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее - ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 04.03.2011 по делу N 04-04/05А-11, которым на ОАО "ЛВЗ "Ярославский" наложен административный штраф в размере 100 000 рублей за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 10.05.2011 в удовлетворении заявленных требований ОАО "ЛВЗ "Ярославский" отказано.

Открытое акционерное общество "Ликеро-водочный завод "Ярославский" с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению заявителя, решение суда незаконно и необоснованно, подлежит отмене ввиду несоответствия выводов, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела.

Общество полагает, что конструкция, размещенная на крыше здания фирменного магазина завода, является информационной, указывает на местонахождение фирменного магазина ОАО "ЛВЗ "Ярославский", не направлена на рекламу алкогольной продукции. Конструкция, размещенная на фасаде указанного здания с правой стороны от входа, является вывеской, её целью является информирование неопределенного круга лиц о фактическом местонахождении юридического лица и обозначение места входа в магазин. Надпись на вывеске магазина на английском языке "VODKA WINE LIQUER" является указанием вида реализуемой алкогольной продукции. В качестве подтверждения своих доводов заявитель ссылается на письма Федеральной антимонопольной службы России от 16.03.2006 N АК/3512 "О разграничении рекламы и иной информации", от 23.07.2009 N АЦ/24234 "О разграничении понятий реклама и вывеска".

Кроме того, Общество считает, что акт проверки и протокол об административном правонарушении не могут быть приняты в качестве достаточных доказательств, подтверждающих событие административного правонарушения, так как действующим законодательством не предусмотрено составление такого процессуального документа как акт проверки. Также акт проверки не был вручен представителю заявителя под расписку. Дополнительно ОАО "ЛВЗ "Ярославский" указывает, что при осмотре конструкций фирменного магазина представители УФАС в соответствии со статьей 27.8 КоАП РФ должны были составить протокол осмотра здания с участием понятых.

Доводы апелляционной жалобы поддержаны представителем заявителя в судебном заседании суда апелляционной инстанции.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу опровергло доводы жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

УФАС явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом, направило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителя ответчика.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 30.06.2010 специалистами Управления проведена проверка соблюдения законодательства Российской Федерации о рекламе. В ходе проверки установлено, что на рекламной конструкции на крыше фирменного магазина ОАО "ЛВЗ "Ярославский" по адресу: г. Ярославль, ул. Советская, д. 63 размещена информация следующего содержания: "VODKA WINE LIQUER ФИРМЕННЫЙ МАГАЗИН ОАО "Ликеро-водочный завод "Ярославский" с изображением в виде двух медведей и рюмки с надписью "ликеро-водочный завод "ЯРОСЛАВСКИЙ" 1901 год", выполненным с использованием белого, желтого и красного цветов (далее - спорная реклама). Кроме того, по обеим сторонам от входа в магазин на фасаде здания размещены еще две рекламные конструкции с изображением описанного выше знака.

Результаты проверки отражены в акте проверки соблюдения законодательства Российской Федерации о рекламе от 30.06.2010 (л.д.53).

Решением Управления от 03.09.2010 по делу N 04-01/44-10 спорная реклама признана ненадлежащей, размещенной с нарушением части 3 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) (л.д.19-20).

20.01.2011 ведущим специалистом-экспертом отдела естественных монополий и рекламы УФАС в отношении заявителя возбуждено дело об административном правонарушении N 04-04/05А-11 по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ (л.д.21-23).

По результатам административного расследования 18.02.2011 составлен протокол N 04-04//05А-11 об административном правонарушении (л.д.24-26).

04.03.2011 в отношении ОАО "ЛВЗ "Ярославский" вынесено постановление по делу об административном правонарушении N 04-04/05А-11, которым на Общество наложен штраф за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ в размере 100 000 рублей (л.д.27-29). Нарушением законодательства о рекламе (пункта 5 части 2 статьи 21 Закона о рекламе) антимонопольным органом квалифицировано размещение на рекламных конструкциях на крыше здания фирменного магазина заявителя, фасаде здания с правой стороны от входа в магазин рекламы алкогольной продукции с использованием технических средств стабильного территориального размещения.

Не согласившись с вынесенным постановлением, заявитель оспорил его в Арбитражный суд Ярославской области.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из соответствия оспариваемого постановления закону.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 4 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

Согласно части 11 статьи 5 Закона о рекламе при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

В силу статьи 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

С учетом имеющихся в деле доказательств, содержания спорной информации, способа оформления, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу, что информация, размещенная на рекламной конструкции на крыше фирменного магазина ОАО "ЛВЗ "Ярославский" по адресу: г. Ярославль, ул. Советская, д. 63 следующего содержания: "VODKA WINE LIQUER ФИРМЕННЫЙ МАГАЗИН ОАО "Ликеро-водочный завод "Ярославский" с изображением в виде двух медведей и рюмки с надписью "ликеро-водочный завод "ЯРОСЛАВСКИЙ" 1901 год", выполненным с использованием белого, желтого и красного цветов, а также размещенная на рекламной конструкции, расположенной на фасаде данного здания с правой стороны от входа в магазин, является рекламой, поскольку обладает всеми признаками, обозначенными в статье 3 Закона о рекламе.

Указанное выше изображение зарегистрировано в качестве товарного знака, правообладателем которого является Общество (свидетельство на товарный знак (знак обслуживания) N 372123 - л.д.57). Из справки ФГУ "Федеральный институт промышленной собственности" (л.д.60) следует, что в качестве товаров, для обозначения которых зарегистрирован вышеназванный товарный знак, выступают алкогольные напитки (за исключением пива).

Довод Общества о том, что указанная информация является вывесками, обозначающими местонахождение фирменного магазина, вход в него, содержит сведения о профиле деятельности заявителя, отклоняется судом апелляционной инстанции в силу следующего.

Согласно пункту 1 статьи 9 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" Изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске.

Назначение информации такого характера состоит в извещении неопределенного круга лиц, приобретающих товары для удовлетворения личных, семейных или бытовых потребностей, о фактическом местонахождении юридического лица и (или) обозначении места входа.

Из материалов дела следует, что размещенная Обществом на крыше, фасаде здания с правой стороны от входа в фирменный магазин информация не содержит сведений о режиме работы магазина, то есть отсутствуют реквизиты вывески.

Суд не может согласиться с доводами заявителя о том, что назначением размещенной информации является обозначение места входа в магазин, поскольку содержащаяся в тексте рекламы надпись "VODKA WINE LIQUER_" направлена на привлечение внимания неопределенного круга лиц именно к реализуемому товару - алкогольной продукции, что выходит за рамки вышеприведенного определения вывески и ее назначения.

При этом, как пояснил представитель заявителя в судебном заседании суда апелляционной инстанции, в указанном фирменном магазине также продаются вода, пиво, кондитерские изделия, фисташки. Однако в тексте рекламы содержится указание именно на реализуемую алкогольную продукцию, а не на иные виды товаров.

То обстоятельство, что количество вывесок законодательно не ограничено, не свидетельствует об отсутствии вменяемого нарушения, применительно к конкретным имеющимся в деле доказательствам, характеризующим с учетом особенностей размещения текста и содержания спорную информацию как рекламу алкогольной продукции.

Кроме того, в силу пункта 7 статьи 2 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" алкогольной продукцией является пищевая продукция, которая произведена с использованием этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 1,5 процента объема готовой продукции. Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как питьевой этиловый спирт, спиртные напитки (в том числе водка), вино (в том числе натуральное вино).

Информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара (пункт 16 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе").

Как усматривается из материалов дела, информация в виде изображения двух медведей и рюмки с надписью "ликеро-водочный завод "ЯРОСЛАВСКИЙ" 1901 год", выполненная с использованием белого, желтого и красного цветов (товарный знак Общества) на рекламных конструкциях явно ассоциируется с алкогольной продукцией (изображена рюмка), неоднократно дублируется, адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания, формирование и поддержание интереса как к ОАО "ЛВЗ "Ярославский", так и к производимой и реализуемой им алкогольной продукции. Поскольку Общество на территории Ярославской области является крупным производителем алкогольной продукции, давно существующим на рынке ликеро-водочных изделий, его товарный знак имеет признаки общеизвестности, вызывает ассоциации только с ОАО "ЛВЗ "Ярославский" и выпускаемой им алкогольной продукцией.

Таким образом, поскольку данные изображения на рекламных конструкциях однозначно свидетельствуют о намерении привлечения внимания к алкогольной продукции и ее продавцу, спорная реклама является комплексной: рекламируется и продавец, и сама алкогольная продукция, причем в неразрывной связи, то довод заявителя о том, что основной целью размещения спорных конструкций является информирование граждан о местоположении фирменного магазина, судом апелляционной инстанции отклоняется как несостоятельный.

Специальные требования к рекламе алкогольной продукции содержатся в статье 21 Закона о рекламе. В частности, согласно пункту 5 части 2 данной статьи реклама алкогольной продукции не должна размещаться с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что спорная реклама размещена на рекламных конструкциях, расположенных на крыше и фасаде здания, то есть с нарушением пункта 5 части 2 статьи 21 Закона о рекламе.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ярославской области от 13.01.2011 по делу N А82-11049/2010 в удовлетворении требований Общества о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа по делу N 04-01/44-10 от 03.09.2010 отказано, спорная реклама признана ненадлежащей, размещенной с нарушением пункта 5 части 2 статьи 21 Закона о рекламе.

Согласно части 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований пункта 5 части 2 статьи 21 Закона о рекламе несет рекламораспространитель.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе под рекламораспространителем понимается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Как следует из анализа разрешений на установку рекламной конструкции от 26.01.2010 (л.д.83-86), договора на изготовление и размещение рекламы от 27.08.2009 N 17 (л.д.64-65), счетов-фактур и платежных поручений (л.д.73-81), представленных в материалы дела, рекламораспространителем спорной рекламы и субъектом вменяемого нарушения является ОАО "ЛВЗ "Ярославский".

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Основанием для освобождения заявителя от ответственности могут служить обстоятельства, вызванные объективно непреодолимыми либо непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля хозяйствующего субъекта, при соблюдении той степени добросовестности, которая требовалась от него в целях выполнения Обществом законодательно установленной обязанности.

Доказательств того, что Обществом были приняты все зависящие от него, необходимые и достаточные меры для соблюдения требований Закона о рекламе в материалах дела не имеется. В данном случае у заявителя имелась возможность не допустить совершения административного правонарушения. Обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии вины ОАО "ЛВЗ "Ярославский" во вмененном правонарушении, из материалов дела не усматривается.

При таких обстоятельствах антимонопольный орган сделал правильный вывод о наличии в действиях Общества, являющегося рекламораспространителем спорной рекламы, признаков состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Доводы апелляционной жалобы относительно того, что акт проверки от 30.06.2010 и протокол об административном правонарушении от 18.02.2011 не являются достаточными доказательствами, подтверждающими событие вмененного административного правонарушения, не могут быть приняты судом апелляционной инстанции в силу следующего.

Акт проверки соблюдения законодательства Российской Федерации о рекламе от 30.06.2010 составлен по результатам проверки, проведенной представителем Управления - ведущим специалистом-экспертом отдела естественных монополий и рекламы. Взаимодействие с ОАО "ЛВЗ "Ярославский" при проведении проверки не требовалось (информация размещена общедоступно), обязанность по предоставлению информации на Общество не возлагалась.

В соответствии со статьей 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения названного Закона.

Рассмотрение антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, согласно части 9 статьи 36 Закона о рекламе осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Такой порядок определен Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508 "Об утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства РФ о рекламе".

Так, в соответствии с пунктом 12 названных Правил при выявлении фактов, указывающих на признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, дело может быть возбуждено антимонопольной службой по собственной инициативе. Из приведенных норм следует, что проверка проводится с целью установить (зафиксировать) факт распространения рекламы, в которой присутствуют признаки нарушения законодательства о рекламе, следовательно, необходимость взаимодействия органа, уполномоченного на осуществление контроля и хозяйствующего субъекта (извещение о проведении проверки, представление акта проверки и иных материалов) отсутствует.

Дело об административном правонарушении возбуждено определением ответчика от 20.01.2011 о возбуждении дела и проведении административного расследования. У Общества затребованы необходимые документы и информация, которые представлены в антимонопольный орган.

Протокол об административном правонарушении от 18.02.2011 составлен по результатам административного расследования.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. При этом суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Совокупностью представленных в материалы дела доказательств подтверждается, что рекламораспространителем спорной рекламы является Общество, подтверждается факт размещения спорной рекламы на рекламных конструкциях на крыше фирменного магазина ОАО "ЛВЗ "Ярославский" по адресу: г. Ярославль, ул. Советская, д. 63, фасаде данного здания, а также факт того, что спорная реклама является, в том числе рекламой алкогольной продукции, размещенной в нарушение пункта 5 части 2 статьи 21 Закона о рекламе, с использованием технических средств стабильного территориального размещения (рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на крышах, внешних стенах и иных конструктивных элементах зданий.

Процессуальных нарушений в действиях Управления при производстве по делу об административном правонарушении судом не установлено.

Позиция Общества о необходимости при проведении проверки соблюдения законодательства Российской Федерации о рекламе составления протокола осмотра здания в порядке статьи 27.8 КоАП РФ основана на неправильном толковании норм права. Совокупность собранных ответчиком по делу доказательств суд апелляционной инстанции признает достаточной.

Следовательно, оспариваемое постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 04-04/05А-11 от 04.03.2011 соответствует закону и оснований для удовлетворения заявленных требований не имеется.

Ссылка заявителя в обоснование своих доводов на разъяснительные письма Федеральной антимонопольной службы России от 16.03.2006 N АК/3512 "О разграничении рекламы и иной информации", от 23.07.2009 N АЦ/24234 "О разграничении понятий реклама и вывеска" не принимается апелляционным судом, поскольку не влияет на правильность выводов суда первой инстанции, изложенных в обжалованном решении применительно к содержанию конкретной рекламной информации.

С учетом изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции находит обжалуемое решение суда законным и обоснованным, вынесенным на основании объективного и полного исследования обстоятельств и материалов дела, и не усматривает правовых оснований для его отмены. Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 30.2 КоАП РФ и статьей 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Заявитель при обращении с апелляционной жалобой уплатил государственную пошлину в размере 1000 рублей по платежному поручению N 1904 от 17.05.2011. Уплаченная государственная пошлина в размере 1000 рублей подлежит возврату заявителю на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Ярославской области от 10.05.2011 по делу N А82-2575/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Ликеро-водочный завод "Ярославский" - без удовлетворения.

Выдать открытому акционерному обществу "Ликеро-водочный завод "Ярославский" справку на возврат из федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе, уплаченной по платежному поручению N 1904 от 17.05.2011.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в случаях и в порядке, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

А.В. Караваева Г.Г. Буторина