Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2011 г. N 18АП-6361/11

г. Челябинск

"19" июля 2011 г.

Дело N А76-4465/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 12 июля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 июля 2011 года

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Костина В.Ю.,

судей Тимохина О.Б., Плаксиной Н.Г.,

при ведении протокола секретарём судебного заседания Ермолиной Ю.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу прокурора Центрального района г. Челябинска на решение Арбитражного суда Челябинской области от 25.05.2011 по делу N А76-4465/2011 (судья Щукина Г.С.).

В заседании приняли участие представители:

прокурора Центрального района г. Челябинска - Морозов Евгений Викторович (удостоверение N 071919, выдано 22.01.2009, сроком до 22.01.2012).

Прокурор Центрального района г. Челябинска (далее - заявитель, административный орган, прокурор) обратился в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Бристоль" (далее - заинтересованное лицо, общество, ООО "Бристоль") к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 25.05.2011 по настоящему делу заявленное требование удовлетворено, ООО "Бристоль" привлечено к административной ответственности за правонарушение, предусмотренное частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ в виде административного штрафа в сумме 40000 руб. Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях ООО "Бристоль" события и состава вменяемого ему административного правонарушения и посчитал возможным ограничится назначением наказания в виде штрафа, не применяя дополнительное наказание в виде конфискации компьютерного оборудования.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части неприменения дополнительного наказания в виде конфискации, прокуратура обжаловала его в апелляционном порядке. Заявитель ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции в обжалуемой части и просит принять судебный акт о конфискации электронного оборудования в количестве 22 шт.

В обоснование доводов жалобы считает, что общество правомерно привлечено к административной ответственности по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ за организацию и проведение азартных игр с использованием игровых автоматов без соответствующего разрешения в нарушение положений Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

По мнению заявителя, суд первой инстанции не дал правовой оценки позиции и действиям установленного собственника оборудования - Гольдина Я.Н., которые также являются не правомерными, поскольку собственник, заведомо зная, что оборудование предназначено для осуществления азартных игр, сдал его в аренду для их проведения.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представители заинтересованного лица не явились.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствии представителей заинтересованного лица.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 15.03.2011 прокуратурой Центрального района г. Челябинска совместно с ОМ N 5 УВД по г. Челябинску была проведена проверка соблюдения Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях", Федерального закона от 29.12.2006 N244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" на объектах, расположенных по адресу: г. Челябинск, ул. Худякова, 11 (л.д. 10-15).

В ходе проверки установлено, что ООО "Бристоль" в нежилом подвальном помещении, расположенном по адресу: г. Челябинск, ул. Худякова-11 осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр под видом лотереи без соответствующей лицензии или специального разрешения, в нарушение п. 8-9 ст. 4, ст. 9, ч.9 ст. 16 ФЗ от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" и п. 104 ч.1 ст. 17 ФЗ от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности".

Деятельность по организации и проведению азартных игр путем предоставления аттракционов осуществляется в нежилом подвальном помещении по адресу: г. Челябинск, ул. Худякова 11 площадью 101,1кв.м. на основании заключенного договора субаренды нежилого помещения N 06 от 07.04.2011 между ООО "Бристоль" и ООО " Динамит" (л.д. 22-26).

Из объяснений, данных Глушковой Ю.С, работающей оператором ООО "Бристоль" (л.д. 10-11) следует, что в развлекательном клубе по адресу: г. Челябинск, ул. Худякова-11, на основании договора субаренды N 06 от 07.04.2010 ООО "Бристоль" арендует помещение, в котором оказывает услуги по предоставлению в прокат физическим лицам оборудования, которое является лотерейным. Желающие приобрести игру на данном аппарате передают оператору 100 руб., взамен получают билет, но на момент проверки билеты не выдавались, т.к. закончились.

Предоставление услуг по прокату подтверждается договором аренды оборудования от 01.01.2011, согласно которому гражданин Гольдин Я.А предоставляет ООО "Бристоль" электронное оборудование в количестве 22 штук.

Административным органом по факту выявленного нарушения 15.03.2011 составлен протокол осмотра помещений, территорий и находящихся там вещей и документов. В ходе осмотра зафиксировано, что в данном помещении находится 14 игровых аппарата (л.д. 12-13), которые были изъяты, согласно протокола изъятия (л.д. 15) и переданы на хранений по акту приема передач ООО " Челпи" в количестве 22 шт (л.д. 14).

22.03.2011 прокурором вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении общества по признакам административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ (л.д. 6-9).

Механизм организации и проведения азартных игр подробно описан в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении от 22.03.2011.

На основании части 3 статьи 23.1 КоАП РФ и статьи 202 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации прокуратура обратилась в Арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО "Бристоль" к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Удовлетворяя заявленное требование, суд первой инстанции исходил из наличия в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Оценив в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что вывод суда первой инстанции является правильным, соответствует обстоятельствам дела и действующему законодательству.

На основании ч. 6 ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Согласно статье 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (часть 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 Закона N 244-ФЗ (в редакции, действовавшей на момент совершения административного правонарушения) игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Исходя из системного толкования норм Закона N 244-ФЗ, существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Таким образом, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Изложенное соответствует правовой позиции, выраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 5 октября 2010 года N 5889/10, в котором указано, что содержащееся в нем толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

В силу статьи 26.1 КоАП РФ к обстоятельствам, подлежащим выяснению по делу об административном правонарушении, относится, в том числе, наличие (отсутствие) события административного правонарушения и виновность лица в совершении административного правонарушения.

Данные обстоятельства устанавливаются на основании доказательств.

Согласно части 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 статьи 26.2 КоАП РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 26.7 КоАП РФ документы признаются доказательствами, если сведения, изложенные или удостоверенные в них организациями, их объединениями, должностными лицами и гражданами, имеют значение для производства по делу об административном правонарушении.

В подтверждение события вменяемого ООО "Бристоль" административного правонарушения прокуратурой в материалы дела представлены:

- постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 22.03.2011 (л.д. 6-9);

- рапорт о проведении проверочных мероприятий от 22.03.2011 (л.д. 21);

- протокол осмотра помещений от 15.03.2011 (л.д. 12-13);

- протокол изъятия от 15.03.2011 (л.д. 15),

- акт приема передачи электронного оборудования от 11.03.2011 (л.д. 14),

- договор аренды оборудования от 01.01.2011(л.д. 58 - 60);

- договор субаренды помещения от 07.04.2010 (л.д. 22 - 26),

- объяснения Глушковой Ю.С. от 15.03.2011 (л.д. 10).

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (часть 1). Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2). Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности (часть 3). Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (часть 4).

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации названные выше доказательства, в том числе проанализировав условия заключенных ООО "Бристоль" договоров, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности объективной стороны вменяемого обществу административного правонарушения, которая выразилась в осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых устройств.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции признает, что объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, материалами дела доказана.

На основании части 2 статьи 2.2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

В пункте 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

В рассматриваемом случае, по мнению суда апелляционной инстанции, вина ООО "Бристоль" подтверждается названными выше доказательствами.

Выводы суда первой инстанции о наличии в действиях общества события и состава указанного административного правонарушения соответствуют фактическим обстоятельствам настоящего дела, имеющимся в материалах дела доказательствам и правовой позиции, выраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 5 октября 2010 года N 5889/10.

Относительно неприменения к обществу дополнительного наказания в виде конфискации электронного оборудования в количестве 22 шт, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений, как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Согласно правовой позиции, выраженной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16 июля 2009 года N 919-О-О, положения главы 4 "Назначение административного наказания" КоАП РФ предполагают назначение административного наказания с учетом характера совершенного административного правонарушения, личности виновного, имущественного и финансового положения, обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность. Соблюдение конституционных принципов справедливости и соразмерности при назначении административного наказания законодательно обеспечено возможностью назначения одного из нескольких видов административного наказания, установленного санкцией соответствующей нормы закона за совершение административного правонарушения, установлением законодателем широкого диапазона между минимальным и максимальным пределами административного наказания, возможностью освобождения лица, совершившего административное правонарушение, от административной ответственности в силу малозначительности (статья 2.9 КоАП РФ).

Таким образом, законодателем обеспечена необходимая дискреция юрисдикционных органов при применении административных наказаний.

Санкцией части 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрено применение к юридическим лицам наказания в виде административного штрафа в размере от 40000 до 50000 рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Ограничившись назначением обществу только основного вида наказания (административного штрафа) без применения дополнительного наказания (конфискации), суд первой инстанции действовал в рамках предоставленных ему дискреционных полномочий.

Обжалуя решение суда первой инстанции в части неприменения дополнительного наказания в виде конфискации и считая возможным назначение данного наказания судом апелляционной инстанции, прокуратура не учитывает положения пункта 2 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ.

В соответствии с данной нормой по результатам рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении такое постановление может быть изменено, если при этом не усиливается административное наказание или иным образом не ухудшается положение лица, в отношении которого вынесено постановление.

На обязательность применения положений пункта 2 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ указано в пункте 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27 января 2003 года N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях".

В случае, если в силу части 3 статьи 23.1 КоАП РФ решение о привлечении к административной ответственности принимается арбитражным судом, то при обжаловании такого решения в апелляционном порядке императивное правило, предусмотренное пунктом 2 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ, также должно соблюдаться.

Следовательно, в рассматриваемом случае суд апелляционной инстанции не вправе изменить решение суда первой инстанции, назначив дополнительное наказание в виде конфискации электронного оборудования, поскольку это повлечет усиление административного наказания и, безусловно, ухудшит положение лица, привлеченного к административной ответственности (ООО "Бристоль").

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание следующее.

Согласно части 1 статьи 3.7 КоАП РФ конфискацией орудия совершения или предмета административного правонарушения является принудительное безвозмездное обращение в федеральную собственность или в собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей.

Данную норму необходимо применять в системной взаимосвязи с пунктом 1 статьи 243 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которым в случаях, предусмотренных законом, имущество может быть безвозмездно изъято у собственника по решению суда в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения (конфискация).

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 14 декабря 2000 года N 284-О указано, что конфискация может применяться как мера юридической ответственности, влекущая утрату собственником его имущества, только с вынесением соответствующего судебного решения.

Таким образом, имущество может быть конфисковано исключительно у собственника этого имущества и только в виде санкции за совершение преступления или административного правонарушения. Иными словами, для применения конфискации необходимо, чтобы лицо, привлекаемое к ответственности, являлось собственником конфискуемого имущества.

Делая такой вывод, суд апелляционной инстанции учитывает также нормы международного права и практику Европейского Суда по правам человека.

Статья 1 Протокола N 1 к Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года (далее - Конвенция) предусматривает следующее:

"Каждое физическое или юридическое лицо имеет право на уважение своей собственности. Никто не может быть лишен своего имущества иначе как в интересах общества и на условиях, предусмотренных законом и общими принципами международного права. Предыдущие положения не умаляют права Государства обеспечивать выполнение таких законов, какие ему представляются необходимыми для осуществления контроля за использованием собственности в соответствии с общими интересами или для обеспечения уплаты налогов или других сборов или штрафов".

Европейский Суд по правам человека в своих решениях неоднократно подчеркивал, что первое и наиболее важное требование статьи 1 Протокола N 1 к Конвенции заключается в том, чтобы любое вмешательство публичных властей в право на уважение собственности было "законным": второй абзац устанавливает, что государства уполномочены осуществлять контроль за использованием собственности путем обеспечения выполнения "законов". Более того, верховенство права, одна из основ демократического общества, воплощается во всех статьях Конвенции. Вопрос о том, было ли достигнуто справедливое равновесие между требованиями общего интереса и защиты фундаментальных прав лица, имеет значение для дела лишь при условии, что спорное вмешательство отвечало требованию законности и не являлось произвольным (см., в частности, Постановление Европейского Суда по правам человека от 9 июня 2005 года по делу "Бакланов против Российской Федерации" (Baklanov v. Russia), жалоба N 68443/01, & 39; и Постановление Европейского Суда по правам человека от 24 марта 2005 года по делу "Фризен против Российской Федерации" (Frizen v. Russia), жалоба N 58254/00, & 33).

Из параграфов 60 - 65 Постановления Европейского Суда по правам человека от 1 апреля 2010 года по делу N "Денисова и Моисеева против Российской Федерации" (Denisova and Moiseyeva v. Russia), жалоба N 16903/03, следует, что конфискация имущества, не являющегося собственностью лица, привлеченного к ответственности, нарушает статью 1 Протокола N 1 к Конвенции и права лица, в собственности которого находится конфискованное имущество.

Из материалов дела следует, что оборудование, о конфискации которого заявлено прокуратурой, не являются собственностью ООО "Бристоль", а находятся у него на праве аренды на основании соответствующего договора от 01.01.2010 с Гольдиным Я.А. (л.д. 58).

Собственником спорных компьютеров является Гольдин Я.А. Каких-либо доказательств причастности этого лица к совершению рассматриваемого административного правонарушения прокуратурой не представлено, к участию в деле он ни в каком качестве не привлекался.

Правового обоснования возможности конфискации имущества, не находящегося в собственности ООО "Бристоль", прокурором также не приведено.

Доказательств нахождения изъятых в ходе осмотра 15.03.2011 электронного оборудования в количестве 22 шт в незаконном обороте в материалах дела не имеется.

Изложенное согласуется с правовой позицией, указанной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации N 6-П от 25.04.2011 "По делу о проверке конституционности части 1 статьи 3.7 и части 2 статьи 8.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в связи с жалобой Общества с ограниченной ответственностью "СтройКомплект".

Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном толковании действующего законодательства и опровергаются материалами дела, а потому оснований для ее удовлетворения не имеется.

Всем доказательствам, представленным сторонами, обстоятельствам дела, а также доводам, в том числе, изложенным в жалобе, суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для переоценки выводов у суда апелляционной инстанции в силу ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

При таких фактических обстоятельствах и правовом регулировании у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 25.05.2011 по делу N А76-4465/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу прокурора Центрального района г. Челябинска - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства по основаниям, предусмотренным ч.4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

В.Ю. Костин

Судьи

О.Б. Тимохин Н.Г. Плаксина