Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2011 г. N 05АП-4252/11

г. Владивосток

Дело

18 июля 2011 г.

N А51-2657/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 14 июля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 июля 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.Ю. Ротко

судей С.В. Шевченко, И.С. Чижикова

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Госпаревич

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Азимут Владивосток" - Иванова Ю.М. (по доверенности N 10/02 от 01.02.2011),

от общества с ограниченной ответственностью ООО "СкорпионСетьСтрой" - Михеев М.С. (генеральный директор на основании протокола N 6 от 07.10.2010), Бурмистров А.А. (по доверенности от 21.03.2011),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СкорпионСетьСтрой"

апелляционное производство N 05АП-4252/2011

на решение от 20.05.2011 по делу N А51-2657/2011 Арбитражного суда Приморского края судьи А.А. Хижинского

по иску общества с ограниченной ответственностью "Азимут Владивосток" (ИНН 2540124942, ОГРН 1062540034919, место нахождения: Приморский край, г.Владивосток, ул.Набережная, 10)

к обществу с ограниченной ответственностью "СкорпионСетьСтрой" (ИНН 2539100481, ОГРН 1092539003567, место нахождения: Приморский край, г.Владивосток, ул.Карбышева, 4, офис 106)

о взыскании 6 224 879 руб. 57 коп.,

со встречным иском о взыскании 441 167 руб. 55 коп.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Азимут Владивосток" (далее - ООО "Азимут Владивосток") обратилось в арбитражный суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "СкорпионСетьСтрой" (далее - ООО "СкорпионСетьСтрой") о взыскании 6 224 879 руб. 57 коп., в том числе 5 969 779 руб. 59 коп. неустойки за просрочку исполнения обязательств по договору подряда N 0429/125 от 07.07.2010, 185 630 руб. убытков, 24 469 руб. 98 коп. выданного аванса, 45 000 руб. расходов по проведению экспертизы.

Определением суда от 27.04.2011 принято к производству встречное исковое заявление ООО "СкорпионСетьСтрой" о взыскании 431 155 рублей 51 коп. основного долга по договору подряда N 0429/125 от 07.07.2010, 5 029 руб. 92 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также о взыскании судебных издержек по оплате услуг представителя в размере 44 290 руб. (с учётом уточнений исковых требований).

Решением от 20.05.2011 с ООО "СкорпионСетьСтрой" в пользу ООО "Азимут Владивосток" взыскано 269 469 руб. 98 коп., в том числе 200 000 пени и 69 469 руб. 98 коп. убытков. В остальной части первоначальных исковых требований отказано. В удовлетворении встречных исковых требований отказано.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, ООО "СкорпионСетьСтрой" обратилось с апелляционной жалобой о его отмене и принятии по делу нового судебного акта. В обоснование жалобы заявитель, ссылаясь на протокол заседания комиссии по капитальному ремонту эксплуатируемой кровли гостиничного корпуса "Амурский залив" от 10.11.2010, график производства работ за осенне-зимний период времени, указывает на достижение сторонами соглашения о продлении срока выполнения работ. При этом осенне-зимние работы дополнительными не являются. Экспертным заключением подтверждается факт выполнения подрядчиком работ на 80-100%.

От ООО "Азимут Владивосток" в адрес суда поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором истец по первоначальному иску выразил несогласие с изложенными в ней доводами. Решение арбитражного суда первой инстанции считает законным, обоснованным, апелляционную жалобу просит оставить без удовлетворения.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на апелляционную жалобу, соответственно.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, выслушав выступления представителей сторон, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Как видно из материалов дела, между ООО "Азимут Владивосток" (заказчик) и ООО "СкорпионСетьСтрой" (подрядчик) был заключен договор подряда N 0429/125 от 07.07.2010, по условиям которого подрядчик обязуется по заданию заказчика выполнить строительно-монтажные, ремонтные и отделочные работы по капитальному ремонту эксплуатируемой кровли 9-го этажа гостиницы "Амурский залив" по адресу: г.Владивосток, ул.Набережная, д.9, в объёме, необходимом для полноценного её функционирования, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы. Работы будут выполняться подрядчиком в соответствии с Техническим заданием (Приложение N 3 к договору), а также с требованиями нормативной строительной документации, действующей на территории РФ, в частности СНиП II-26-76, а также в соответствии с техническими регламентами: "Руководство по применению в кровлях и гидроизоляции из материала Техноэластмост" и "Руководство по применению в кровлях и гидроизоляции наплавляемых рулонных материалов" компании "ТехноНИКОЛЬ". Виды и стоимость работ, производимые подрядчиком, определяются в сметах и в Расчёте договорной цены (Приложение N 2), которые согласовываются и утверждаются сторонами (п.п. 1.1-1.3 договора).

Сроки выполнения работ определены в п.п. 4.1 - 4.2 договора, согласно которым срок начала работ - не позднее 5 дней после перечисления заказчиком подрядчику аванса в соответствии с п. 5.1 договора, окончание выполнения работ - не позднее 16.10.2010.

В соответствии с п. 5.1 договора стоимость подлежащих выполнению работ составляет 7 959 706 руб. 12 коп.

Двусторонними актами о приемке выполненных работ от 10.08.2010, от 03.09.2010, от 10.09.2010, от 25.11.2010 подтверждается факт выполнения подрядчиком работ на сумму 6 763 743 руб. 91 коп.

Платежными поручениями N 327 от 17.09.2010, N 304 от 08.09.2010, N 292 от 27.08.2010, N 220 от 09.07.2010 ООО "Азимут Владивосток" перечислило ООО "СкорпионСетьСтрой" 6 788 213 руб. 89 коп.

Уведомлением от 30.12.2010 N 30 истец сообщил ответчику о расторжении договора в связи с существенным нарушением ответчиком условий договора, выразившемся в неисполнении принятых на себя обязательств в предусмотренный договором срок. Уведомление получено ответчиком 19.01.2011, о чем свидетельствует имеющаяся на уведомлении отметка.

Претензией от 30.12.2010 N 31 истец заявил требование о выплате ответчиком неустойки за нарушение условий о сроке выполнения работ по договору подряда N 0429/125 от 07.07.2010 в сумме 5 969 779 руб. 59 коп. Кроме того, истец потребовал возмещения расходов на общую сумму 185 630 руб., в том числе 150 000 руб. расходов, связанных с возмещением третьему лицу ущерба в связи с затоплением помещений последнего по причине непринятия ответчиком предупредительных мер при снятии с кровли изоляционного материала, а также 35 630 руб. затрат на оплату электроэнергии, понесенных в связи с просрочкой выполнения ответчиком подрядных работ.

Невыполнение ответчиком требований, изложенных в претензии, явилось основанием для обращения истца в суд с настоящим первоначальным иском.

Письмами исх.N 79 от 27.12.2010, исх.N 04 от 01.02.2011 ООО "СкорпионСетьСтрой" направляло в адрес ООО "Азимут Владивосток" для рассмотрения и подписания акты КС-2, справки КС-3, счета на оплату поименованных в актах работ.

Письмом от 03.02.2011 N 33 ООО "Азимут Владивосток" ответило отказом от подписания полученных актов, сославшись на неполное и некачественное выполнение работ, что подтверждается независимой экспертизой, проведенной НП "Независима лаборатория экспертизы и сертификации".

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения ООО "СкорпионСетьСтрой" со встречным иском о взыскании с ООО "Азимут Владивосток" 441 167 руб. 56 коп., из которых 431 155 руб. 51 коп. - основной долг по договору подряда N 0429/125 от 07.07.2010 в виде стоимости выполненных ответчиком работ за вычетом аванса в сумме 24 469 руб. 98 коп., 5 029 руб. 92 коп.- проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 06.01.2011 года по 12.04.2011.

В спорный период по двусторонним актам были приняты подрядные работы общей стоимостью 6 763 743 руб. 91 коп., оплата заказчиком произведена в размере 6 788 213 руб. 89 коп.

Представленным в материалы дела экспертным заключением N 153/4-10 от 14.01.2011, выполненных НП "Независимая лаборатория строительной экспертизы и сертификации" по результатам обследования кровли здания гостиницы "Амурский залив" по адресу: г.Владивосток, ул.Набережная, 9, подтверждается несоответствие фактически выполненных подрядчиком объёмов работ объёмам, согласованным сторонами в смете к договору. Кроме того, экспертным заключением установлено наличие дефектов и недостатков выполненных работ, нарушений требований СНиП II-26-76, несоответствие работ техническому заданию.

При таких обстоятельствах правовые основания для взыскания с заказчика в пользу подрядчика стоимости выполненных работ в размере 431 155 рублей 51 коп. отсутствуют, следовательно, встречные требование истца о взыскании процентов, начисленных на сумму долга, а также требование о взыскании расходов на оплату услуг представителя по правилам ст. 110 АПК РФ удовлетворению не подлежат.

Из материалов дела следует, что в предусмотренный договором срок (не позднее 16.10.2010) ООО "СкорпионСетьСтрой" подрядные работы в полном объёме не выполнило, в связи с чем отказ ООО "Азимут Владивосток" от исполнения договора, выраженный в уведомлении от 30.12.2010 N 30 является правомерным как соответствующий положениям п. 2 ст. 715 ГК РФ.

Довод заявителя апелляционной жалобы о продлении сроков выполнения работ со ссылкой на протокол заседания комиссии по капитальному ремонту эксплуатируемой кровли гостиничного корпуса "Амурский залив" от 10.11.2010, график производства работ за осенне-зимний период времени, подлежат отклонению.

В силу п. 1 ст. 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

В п. 7.3 договора стороны предусмотрели, что любые изменения и дополнения в условия договора согласовываются сторонами в письменной форме и становятся неотъемлемой частью договора.

Учитывая изложенное, протокол от 10.11.2010 и график производства работ за осенне-зимний период времени не могут быть приняты судом в качестве надлежащего доказательства достижения сторонами согласия по поводу изменения сроков выполнения работ. Кроме того, протокол заседания комиссии по капитальному ремонту эксплуатируемой кровли гостиничного корпуса "Амурский залив" от 10.11.2010 не упоминает об изменении сроков выполнения подрядных работ по договору N 0429/125 от 07.07.2010.

При таких обстоятельствах, требование истца по первоначальному иску о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ за период с 17.10.2010 по 30.12.2010 является правомерным и подлежит удовлетворению на основании ст.330 ГК РФ, п. 6.4 договора.

Между тем, учитывая, явную несоразмерность предъявленного ко взысканию размера неустойки последствиям нарушения обязательства, поскольку предусмотренный договором размер неустойки более чем в 29 раз превышает размер ставки рефинансирования, действующей в спорный период, суд первой инстанции обоснованно снизил размер неустойки на основании ст. 333 ГК РФ до 200 000 руб. В остальной части требование истца по первоначальному иску о взыскании с ответчика неустойки удовлетворению не подлежит.

Требование ООО "Азимут Владивосток" о взыскании с ООО "СкорпионСетьСтрой" убытков 185 630 руб. убытков обоснованно отклонено судом первой инстанции.

Из положений ГК РФ, регулирующих вопросы ответственности, следует, что лицу, требующему возмещения убытков, необходимо доказать наличие в совокупности следующих обстоятельств: противоправность поведения причинителя вреда, наличие вреда (его размер), причинную связь между противоправным поведения и наступлением вреда, вину причинителя вреда.

Между тем, предъявляя ко взысканию убытки в размере 150 000 руб., связанные с возмещением ООО "Восток-Недвижимость" ущерба в связи с затоплением помещений последнего по причине непринятия ответчиком предупредительных мер при снятии с кровли изоляционного материала, истец по первоначальному иску не представил доказательств понесенных им расходов в заявленном размере.

Предъявленные истцом по первоначальному иску ко взысканию 35 630 руб. затрат на оплату электроэнергии по смыслу ст. 15 ГК РФ убытками не являются, поскольку пунктом 2.3.2 договора предусмотрена обязанность заказчика обеспечить необходимые и зависящие от него условия для производства работ, в том числе снабжение электроэнергией.

В силу ст.ст. 106, 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, к каковым, в том числе, относятся расходы по выплате вознаграждения эксперту, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Таким образом, расходы в размере 45 000 руб., понесенные ООО "Азимут Владивосток" в связи с проведением экспертизы, которые подтверждены договором N 26 от 28.12.2010, платежным поручением N 474 от 30.12.2010, экспертным заключением N 153/4-10 от 14.01.2011, подлежат отнесению на ООО "СкорпионСетьСтрой".

С учётом изложенного доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного судебного акта, либо являются безусловным основанием для его отмены, арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено, основания для изменения или отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

В соответствии с ч.ч. 1, 5 ст. 110 АПК РФ расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ООО "СкорпионСетьСтрой".

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 20.05.2011 по делу N А51-2657/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.Ю. Ротко

Судьи

С.В. Шевченко И.С. Чижиков