Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2011 г. N 15АП-7088/11

город Ростов-на-Дону

дело N А53-5800/2011

20 июля 2011 г.

15АП-7088/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 июля 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей Л.А. Захаровой, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шапкиным П.В.

при участии:

от общества: Савицкого В.В. (доверенность от 12.07.11г., сроком до 31.12.11г.);

от управления: старшего инспектора по особым поручениям Богославцева А.А. (доверенность N 254 от 04.02.11г., сроком до 04.02.12г., удостоверение N 048796 до 20.10.12г.);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Торговый Дом Максимова"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.06.2011 по делу N А53-5800/2011

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Торговый Дом Максимова"

к заинтересованному лицу отделу иммиграционного контроля Управления Федеральной миграционной службы России по Ростовской области

о признании незаконным и отмене постановления,

принятое в составе судьи Комурджиевой И.П.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Торговый Дом Максимова" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к отделу иммиграционного контроля Управления Федеральной миграционной службы России по Ростовской области (далее - управление) о признании незаконным и отмене постановления от 29.03.11г. N 6119/026849 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ.

Решением суда от 10.06.11г. обществу в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что в действиях общества имеется состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт. Жалоба мотивирована тем, что с учётом характера административного правонарушения, обстоятельств его совершения, единичного случая его совершения, а также принимая во внимание меры, принимаемые обществом в целях соблюдения миграционного законодательства, предотвращения и пресечения правонарушений на территории торгового объекта общество считает возможным применение ст. 2.9 КоАП РФ.

Управление отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Представитель общества поддержал изложенные в апелляционной жалобы доводы, настаивал на отмене решения суда первой инстанции. Подал дополнительные пояснения к жалобе, в которых общество ссылается на то, что оно не является субъектом вмененного ем у в вину правонарушения, так как на дату выявления сотрудниками управления иностранного гражданина, не имеющего разрешения на работу в России, в спорных помещениях по адресу: г. Ростов-на-Дону, пер. Семашко, 21/60 (26.12.10г.), договор поручения между обществом и собственником данных помещений от 25.12.10г. не действовал, так как этим договором установлен срок его действия с 01.01.11г. по 31.03.11г. Управлением пир проверке так же был нарушены требования ч.ч. 1, 2 ст. 14, ч.2 ст. 16 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - закон N 294-ФЗ), поскольку распоряжение о проведении проверки не соответствует типовой форме, утверждённой приказом Минэкономразвития Российской Федерации от 30.04.09г. N 141, обществу не представлен акт проверки. Управлением при проверке так же нарушены требования п.п. 31, 37 утверждённого приказом от 30.04.09г. МВД России N 338 и ФМС России N 97 "Административного регламента по исполнению государственной функции контроля и надзора за соблюдением положений миграционного законодательства" (далее - Административный регламент), так как руководство общества не было уведомлено надлежащим образом о проведении внеплановой проверки и проведение проверки было осуществлено с нарушением установленной Административным регламентом процедуры: сотрудники управления не объявили сотрудникам общества приказа о проведении проверки, не предъявили служебных удостоверений, не стребовали от общества правоустанавливающих документов на проверяемый объект, провели проверку без участия представителей общества, не выдали представителям общества на руки по окончании проверки акта проверки.

Представитель управления возражал против отмены решения суда первой инстанции, сославшись на его законность и обоснованность. Пояснил, что на дату выявления на торговом объекте, управляемым обществом, иностранного гражданина, не имеющего разрешения на работу в России (26.12.10г.), действовал заключённый между обществом и собственником торгового объекта договор поручения от 13.09.10г., срок действия которого установлен его сторонами с 13.09.10г. до 31.12.10г., и который имеется в материалах дела (т.1, л.д. 81-88)

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей общества и управления, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 26.12.10 г. в 11:15 при проведении внеплановой выездной проверки в отношении иностранных граждан временно пребывающих и осуществляющих трудовую деятельность в месте осуществления организованной торговли по адресу: Ростовская область, г. Ростов-на-Дону, ул. Семашко, 21/60, сотрудниками управления выявлен гражданин Украины Лавриненко Николай Семенович 19.02.1940 года рождения, который 26.12.10 г. осуществлял трудовую деятельность в качестве продавца непродовольственных товаров без разрешения на работу в России.

26.12.10 г. с гражданина Российской Федерации Юрченко Александра Юрьевича, 03.02.1988 года рождения осуществляющего торговую деятельность по адресу Ростовская область, г. Ростов-на-Дону, ул. Семашко, 21/60, взято объяснение. Юрченко Александр Юрьевич, пояснил, что работает продавцом по выше указанному адресу около полутора лет. Напротив торгового месса N 23 осуществляет торговлю гражданин Украины Лавриненко Николай Семенович, которого видит на протяжении полугода.

Так же 26.12.10 года административным органом взято объяснение с гражданки Российской Федерации Юрченко Ирины Юрьевны, 03.02.1988 года рождения, которая пояснила, что каждое воскресенье видит гражданина Украины Лавриненко Николая Семеновича осуществляющего торговлю по адресу Ростовская область, г. Ростов-на-Дону, ул. Семашко, 21/60.

В своем объяснении гражданин Украины Лавриненко Николай Семенович, 19.02.1940 года рождения пояснил, что приобрел хозяйственный товар в г. Харькове для дальнейшей реализации по адресу: Ростовская область, г. Ростов-на-Дону, ул. Семашко, 21/60. Торговлю осуществляет около двух лет. За аренду торгового места оплачивает ежемесячно 7,5 тысяч рублей, оплату передает, как и все торговцы, молодым людям по именам Вадим и Зосим. Торговлю осуществляет по средам, пятницам и воскресеньям. Разрешения на работу не имеет.

27.12.10 г. административным органом вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования по ч.1 ст.18.16 КоАП РФ.

В ходе административного расследования управлением было установлено, что собственником помещений, в которых осуществлялась торговля и был обнаружен на осуществлением торговли гражданин Украины Лавриненко Николай Семенович является Саранча А.И. Управляет торговым объектом на основании договора поручения общество.

05.03.11 г. после завершения административного расследования управлением в отношении общества по выявленному 26.12.10г. факту составлен протокол об административном правонарушении по ч.1 ст.18.16 КоАП РФ.

29.03.11 г. управлеением вынесено постановление N 6119/026849 о общества привлечении к административной ответственности по ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 450 000 рублей.

Не согласившись с вынесенным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что в действиях общества имеется состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ.

Статья 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ) определяет условия участия иностранных граждан в трудовых отношениях. Согласно части 4 данной статьи работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников только при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников. Иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность только при наличии разрешения на работу.

В соответствии с ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 30.12.06 N 271-ФЗ "О розничных рынках и о внесении изменений в Трудовой кодекс РФ" управляющая рынком компания осуществляет контроль за соблюдением лицами, заключившими договор о предоставлении торгового места, установленной Правительством Российской Федерации допустимой доли иностранных работников, используемых на рынках. Пунктом 7 ч. 1 ст. 14 этого же Закона определено, что управляющей рынком компанией обеспечивается соблюдение лицами, заключившими с управляющей рынком компанией договоры о предоставлении торговых мест, правил привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства (в том числе иностранных работников).

Указанными нормами права регулируются правоотношения юридических и физических лиц относительно привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности.

Как верно установлено судом первой инстанции, общество является лицом, управляющим торговым объектом. Общество на основании договора поручения от 13.09.10 с собственником помещений, в которых осуществляется торговля, сдает в аренду здание, расположенное по адресу г.Ростов-на-Дону пр.Семашко. 21\60, занимается обслуживанием здания, заключает договоры технического обслуживания, заключает договора, представляет интересы доверителя по вопросам коммерческого использования здания, обеспечивает использование этого торгового объекта для предпринимательской деятельности, организуя в том числе его поддержание в надлежащем санитарном состоянии.

Общество, как лицо, управляющее торговым объектом, допустило привлечение к работе в этом торговом объекте иностранных граждан, не имеющих разрешения на работу в России. В данном случае общество допустило правонарушение не как работодатель, а как лицо, управляющее торговым объектом.

Довод общества о том, что оно не является субъектом вмененного ему в вину правонарушения, так как на дату выявления сотрудниками управления иностранного гражданина, не имеющего разрешения на работу в России, в спорных помещениях по адресу: г. Ростов-на-Дону, пер. Семашко, 21/60 (26.12.10г.), договор поручения между обществом и собственником данных помещений от 25.12.10г. не действовал, поскольку этим договором установлен срок его действия с 01.01.11г. по 31.03.11г., судом апелляционной инстанции отклоняется как неосновательный. В материалах дела имеется ранее заключённый между обществом (поверенный) и собственником помещений, в которых сотрудниками управления был обнаружен не имеющий разрешения на работу в России иностранный гражданин Саранча А.И. (доверитель) от 13.09.10г. (т.1, л.д. 81-88). В соответствии с п. 8 данного договора, он действует с 13.09.10г. по 31.12.10г. По этому договору общество приняло на себя обязательства от имени и за счёт доверителя сдавать спорные помещения в аренду и использовать иными способами в интересах собственника, осуществлять в том числе охраны и обслуживание спорных помещений в интересах собственника, представить интересы собственника по вопросам коммерческого использования помещений (п. 2 договора).

Мероприятия по организацию контроля за соблюдением в спорных помещениях в связи с проведением в них ярмарки законодательства и общественного порядка установлены приказом руководителя общества от 13.09.10г. Эти приказом в том числе установлен контрольно-пропускной режим допуск в спорные помещения, назначены контролёры - ответственные за соблюдение этого режима лица (т.1, л.д. 17). В деле имеются отчёты контролёров о проведении ярмарки в спорных помещениях (т.1, л.д. 19-21).

Из этого следует, что общество выполняло функции управляющей организации в отношении организованного в спорных помещениях торгового объекта в период выявления сотрудниками управления нарушения миграционного законодательства (26.12.10г.) как при наличии на это правовых оснований (договора с собственником помещений), так и фактически.

Суд апелляционной инстанции отклоняет как неосновательный довод общества о том, что указываемые обществом нарушения требований закона N 294-ФЗ и Административного регламента являются основанием для признания незаконным и отмены принятого управлением постановления о привлечении общества к административной ответственности.

Процедура привлечения к административной ответственности регламентируется не законом N 294-ФЗ и Административным регламентом, в КоАП РФ.

В соответствии с п.1 ч.1 ст. 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении является непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

В связи с этими сотрудники управления миграционной службы, обнаружив в ходе административного расследования данные, указывающие на наличие в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч.1 ст. 18.16 КоАП РФ, были обязаны составить в отношении общества протокол об административном правонарушении вне зависимости от того, соответствовало ли распоряжение на проведение проверке необходимой типовой форме.

Производство по делу об административном правонарушении в отношении общества было проведено управлением без нарушений требований КоАП РФ к данной процедуре. КоАП РФ не предусматривает возможности отнесения норм закона N 294-ФЗ и Административного регламента к процедурным нормам, регламентирующим процедуру привлечения к административной ответственности.

В отношении общества внеплановая проверка в соответствии со ст. 294-ФЗ сотрудниками управления не проводилась. Управление проверяло управляемый обществом торговый объект на предмет соблюдения в нём норм миграционного законодательства.

Причастность общества к выявленному при указанной проверке правонарушению была установлена управлением в ходе административного расследования, возбужденного в соответствии с КоАП РФ. Нормы КоАП РФ превалируют над нормами Административного регламента в ходе производства по делу об административном правонарушении. Эти нормы КоАП РФ не нарушило.

В связи с этим оснований для вывода о допущении управлением существенных нарушений в процедуре привлечения общества к административной ответственности у суда апелляционной инстанции не имеется.

Довод общества о том, что совершенное им правонарушение относится к категории малозначительных и подлежит применению ст. 2.9 КоАП РФ, обоснованно не принят во внимание судом первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием. Одновременно с этим в частях 1 и 2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение.

В соответствии с пунктами 18, 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 10 от 02.06.2004 г.. "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения.

Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу ч. 2 и 3 ст. 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания. Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 названного Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Как верно установлено судом первой инстанции, в рассматриваемом случае существенная угроза охраняемым общественным отношениям выражается, прежде всего, в пренебрежительном отношении общества к формальным требованиям публичного права. Противоправное поведение общества препятствует осуществлению государственного контроля в сфере миграции.

Административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ, посягает на интересы государства в области налогов и сборов, миграционного законодательства, на установленный нормативными правовыми актами порядок работы иностранных граждан. Отсутствие вредных последствий не влияет на степень общественной опасности данного правонарушения. Состав административного правонарушения, за которое общество привлечено к административной ответственности, является формальным. При оценке формальных составов последствия деяния не имеют квалифицирующего значения.

Правонарушение затрагивает интересы государства, которое в целях обеспечения национальной безопасности, поддержания оптимального баланса трудовых ресурсов, а также в целях решения иных задач внутренней и внешней политики государства, устанавливает правила привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности на торговых объектах.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие об исключительности рассматриваемого случая и возможности применения ст. 2.9 КоАП РФ. Финансовое положение обществом учтено управлением при назначении наказания и назначено минимально возможное наказание, предусмотренное санкцией статьи. Размер санкции за правонарушения, ответственность за совершение которых установлена ч. 1 ст. 18.16 КоАП РФ установлен законодателем.

Оснований для переоценки указанного вывода суда первой инстанции об отсутствии малозначительности правонарушения, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Порядок привлечения общества к административной ответственности управлением не нарушен.

При таких обстоятельствах, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы общества и отмены решения суда первой инстанции.

В соответствии с ч. 4 ст. 208 АПК РФ госпошлина по делам об оспаривании решений о привлечении к административной ответственности не уплачивается.

В связи с этим обществу из федерального бюджета подлежит возвращению 1000 рублей, уплаченных обществом по платёжному поручению N 99 от 15.06.11г. за подачу апелляционной жалобы (т. 2 л.д. 39).

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Торговый Дом Максимова", ИНН 6164255986, из федерального бюджета 1000 (одну тысячу) рублей, ошибочно уплаченных в качестве государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы по платёжному поручению N 99 от 15.06.2011 г..

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

Л.А. Захарова С.С. Филимонова