Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2011 г. N 17АП-5674/11

г. Пермь

13 июля 2011 г.

Дело N А50-3761/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 июля 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Грибиниченко О.Г.,

судей Варакса Н.В., Ясиковой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Беляковой М.В.,

при участии:

от заявителя Индивидуального предпринимателя Анашкина Сергея Ивановича (ОГРНИП 304590607500132, ИНН 590600580280): Анашкин С.И. (предъявлен паспорт), Мальцева А.С. (предъявлены паспорт, доверенность от 11.01.2011 г.., в материалах дела),

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (ОГРН 1025900536749, ИНН 5902290360): Бородич Ю.М. (предъявлены удостоверение, доверенность от 24.01.2011 г..),

от третьих лиц:

Общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Паритет": не явились,

Уполномоченного по правам человека в Пермском крае Марголиной Т.И.: не явились,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя Индивидуального предпринимателя Анашкина Сергея Ивановича

на решение Арбитражного суда Пермского края от 11 мая 2011 года

по делу N А50-3761/2011,

принятое судьёй А.Н. Саксоновой

по заявлению Индивидуального предпринимателя Анашкина Сергея Ивановича

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

третьи лица: Общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Паритет", Уполномоченный по правам человека в Пермском крае Марголина Т.И.

о признании недействительным ненормативного акта, об оспаривании постановления административного органа,

установил:

Индивидуальный предприниматель Анашкин Сергей Иванович (далее - заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - управление, заинтересованное лицо, антимонопольный орган) от 18.01.2011 г.. по делу N 926-10-р, которым предприниматель признан нарушившим ч. 6 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 г.. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

Определением Арбитражного суда Пермского края от 10.03.2011 г.. по делу N А50-3761/2011 заявление предпринимателя принято к производству, к участию в деле в качестве третьих лиц без самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены Уполномоченный по правам человека в Пермском крае Марголина Т.И. (далее - Уполномоченный по правам человека), Общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Паритет" (далее - ООО "Торговый дом "Паритет").

Одновременно с заявлением об оспаривании ненормативного акта предпринимателем в арбитражный суд подано заявление об оспаривании постановления антимонопольного органа по делу об административном правонарушении N 037-11-АДМ от 28.02.2011 г.., которым заявитель привлечен к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 4 000 руб. Арбитражным судом возбуждено производство по делу N А50-3958/2011.

Определением от 12.04.2011 г.. в порядке ч. 2 ст. 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) Арбитражным судом Пермского края дела N А50-3761/2011 и N А50-3958/2011 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением номера арбитражного дела - N А50-3761/2011.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 11 мая 2011 года ( резолютивная часть решения объявлена 03.05.2011 г..) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы предприниматель указывает, что спорная реклама является надлежащей, отвечает требованиям Закона о рекламе. Поясняет, что используемый в рекламе слоган "Хочешь черного?" стилистически и творчески обоснован, что, по мнению предпринимателя, подтверждается заключением кандидата психологических наук Росляковой Е.Ю. в рецензии на спорную рекламу. Также указывает, что предприниматель не может быть привлечен к административной ответственности.

Заявитель и его представитель в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объёме.

Управление с доводами апелляционной жалобы не согласно по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

В обоснование письменного отзыва указывает, в рассматриваемом случае непристойным и оскорбительным по отношению к людям негроидной расы является использование зрительного сочетания изобразительных элементов в рекламе: вопросительного слогана "Хочешь черного?" (обращенного к неопределенному кругу лиц), вызывающего ассоциацию с предложением приобрести как товар либо мужчину негроидной расы, либо ролл черного цвета. Полагает доказанным в действиях предпринимателя состава вменяемого административного правонарушения.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании доводы письменного отзыва поддержал.

Третье лицо - Уполномоченный по правам человека представило отзыв на апелляционную жалобу предпринимателя.

В обоснование доводов письменного отзыва указывает, что спорная реклама носит дискриминационный характер.

Документы, приложенные к письменному отзыву Уполномоченного по правам человека, подлежат возращению, поскольку имеются в материалах дела.

Уполномоченный по правам человека надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения жалобы. До начала рассмотрения настоящего дела Уполномоченным по правам человека заявлено ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в его отсутствие, принятое судом апелляционной инстанции в порядке ч.2 ст.156 АПК РФ.

Третье лицо - ООО "Торговый дом "Паритет" письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило, надлежащим образом уведомлено о времени и месте судебного разбирательства, в суд апелляционной инстанции своих представителей не направило, что в силу п.5 ст.156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Законность и обоснованность решения суда проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, в адрес антимонопольного органа поступило заявление Уполномоченного по правам человека по факту распространения на внешней стене ТРК "Колизей-Cinema" (г. Пермь, ул. Куйбышева, 16) наружной рекламы бесплатной круглосуточной доставки роллов и пиццы, содержащей изображение мужчины негроидной расы, держащего большую тарелку с маленьким роллом черного цвета (л.д.99 т.1). По мнению Уполномоченного по правам человека, указанная реклама носит дискриминационный характер по признакам расы по отношению к темнокожим людям.

По факту поступившего заявления Уполномоченного по правам человека должностными лицами управления проведена проверка, в ходе которой установлено, что на рекламном панно, расположенном на внешней стороне ТРК "Колизей-Cinema" (г. Пермь, ул. Куйбышева, 16), размещена реклама следующего содержания: "Хочешь черного? Бесплатная доставка роллов и пиццы 24 часа www.tutvkusno.com Автороллы 27-007-27". Данная реклама содержит изображение мужчины негроидной расы, держащего большую тарелку с маленьким роллом черного цвета.

По результатам проверки составлен акт N 94 от 09.11.2010 г.. (л.д.96 т.1).

Комиссия антимонопольного органа, рассмотрев материалы дела N 926-10-р, приняла решение, которым спорная реклама признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе (л.д.9-16 т.1).

По факту нарушения предпринимателем Закона о рекламе антимонопольным органом 26.11.2010 г.. в отношении предпринимателя возбуждено дело об административном правонарушении.

28.02.2011 г.. должностным лицом управления в отношении заявителя составлен протокол N 037-11-АДМ об административном правонарушении (л.д.103-106 т.1).

В этот же день (28.02.2011 г..) с учётом согласия предпринимателя о рассмотрении дела, антимонопольным органом вынесено постановление N 037-11-АДМ о наложении штрафа, которым заявитель привлечен к административной ответственности по ст. 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 4 000 рублей (л.д.107-111 т.1).

Не согласившись с решением, вынесенным по делу N 926-10-р и постановлением о наложении административного штрафа, предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Отказывая в удовлетворении заявленных предпринимателем требований, суд первой инстанции исходил из правомерности признания антимонопольным органом спорной рекламы ненадлежащей, а также доказанности в действиях заявителя состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 14.3 КоАП РФ.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и письменных отзывов, заслушав пояснения представителей сторон, принимающих участие в судебном заседании, проверив правильность применения и соблюдения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из смысла указанной нормы следует, что ненормативный правовой акт может быть признан недействительным при наличии одновременно двух условий: если он не соответствует закону или иному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказать соответствие оспариваемого ненормативного акта закону или иному нормативному правовому акту, законность принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействий) возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие) (ч. 5 ст. 200 АПК РФ).

В силу вышеприведенных положений в настоящем деле на антимонопольный орган возлагается обязанность по представлению надлежащих доказательств, подтверждающих законность и обоснованность обжалуемого решения.

Правоотношения в сфере распространения рекламы регулируются Законом о рекламе, целями которого являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В соответствии с положениями ст. 3 Закона о рекламе рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу части 1 статьи 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной.

При этом в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия (часть 6 статьи Закона о рекламе).

На основании п. 4 ст. 3 Закона о рекламе реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности по правилам ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает необходимым согласиться с выводом суда первой инстанции относительно того, что визуальное восприятие спорной рекламы показывает то, что доминантой рекламы является заметное с дальнего расстояния изображение мужчины негроидной расы, занимающее значительную часть рекламной площади, нежели размещенный на белой тарелке маленький ролл черного цвета. При этом в верхней части рекламной площади, рядом с изображением мужчины негроидной расы, размещен рекламный слоган: "Хочешь черного?", размер шрифта которого значительно больше, чем размер шрифта остального текста, в частности, "бесплатная доставка роллов и пиццы 24 часа www.tutvkusno.com, содержащегося в нижней части рекламы.

В данном случае возникает двоякий смысл восприятия объекта рекламирования (товара) потребителем данной рекламы. Неоднозначность восприятия указанной информации возникает на основании зрительного сочетания изобразительных элементов в рекламе: вопросительного слогана: "Хочешь черного?", вызывающего ассоциации с предложением приобрести как товар либо мужчину негроидной расы (одним из внешних биологических признаков негроидной расы является очень темный цвет кожи), либо ролл черного цвета.

При этом, суд первой инстанции правомерно указал в своём решении, что поскольку в спорной рекламе присутствие сочетания зрительных элементов - выражения с обращением к потребителю приобретать товар: "Хочешь черного?" и образа чернокожего мужчины (представителя негроидной расы), указанная реклама вызывает у потребителей восприятие рекламы, содержащей непристойные и оскорбительные образы, сравнения и выражения.

Двоякость смысла восприятия изложенной в рекламе информации в связи с использованием оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении расы, подтверждается, в том числе выводами Уполномоченного по правам человека, содержащимися в заключении о нарушении прав (л.д.63-64 т.1), Старшего советника по правам человека при системе ООН в Российской Федерации Дирка Хебеккера (л.д.67 т.1), а также беженцев африканских государств (представителей негроидной расы, проживающих в Центре временного размещения иммигрантов "Очер" по адресу: Пермский край, г.Очер), направивших в адрес Уполномоченного по правам человека коллективное обращение от 27.12.2010 г.. (л.д. 47 т.1).

На основании изложенного, с учётом фактических обстоятельств дела, суд первой инстанции обоснованно пришёл к выводу о том, что спорная реклама в связи с допущенными нарушениями положений ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе, является ненадлежащей.

Соответствующие доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции отклоняются на основании изложенного.

Довод подателя апелляционной жалобы о том, что используемый в рекламе слоган "Хочешь черного?" стилистически и творчески обоснован, что, по мнению предпринимателя, подтверждается заключением кандидата психологических наук Росляковой Е.Ю. в рецензии на спорную рекламу, судом апелляционной инстанции не принимается во внимание, поскольку, как правильно отметил суд первой инстанции, представленная рецензия не опровергает неоднозначности (двусмысленности) восприятия потребителем дизайнерской композиции рекламы.

Совокупность оснований, указанных в ст.ст. 198, 201 АПК РФ для признания решения антимонопольного органа недействительным арбитражными судами первой и апелляционной инстанций не установлена.

Иного суду апелляционной инстанции в нарушение положений ст. 65 АПК РФ не доказано.

В соответствии с ч.1 ст.14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятисот тысяч рублей.

Объектом правонарушения, предусмотренного ст. 14.3 КоАП РФ является общественные отношения в области рекламы.

Объективной стороной данного правонарушения является нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем действующего законодательства о рекламе.

Так согласно представленного в материалы дела постановления от 28.02.2011 г.. N 037-11-АДМ, которым предприниматель привлечен к административной ответственности, предусмотренной ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ, в связи с нарушением последним ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе.

Поскольку оспариваемое постановление управления вынесено на основании решения антимонопольного органа, которое, как уже отмечалось выше арбитражными судами первой и апелляционной инстанций признано соответствующим нормам действующего законодательства, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о доказанности в действиях заявителя события вменяемого административного правонарушения.

В силу ч. 4 ст. 38 Закона о рекламе нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу ч. 6 ст. 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных частями 2-8 статьи 5 настоящего Федерального закона несет рекламодатель.

Судом первой инстанции установлено, материалами дела подтверждено и предпринимателем не опровергнуто, что он является рекламодателем спорной рекламы.

Согласно ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Вина индивидуального предпринимателя характеризуется и определяется как вина физического лица по ст. 2.2 КоАП РФ и может выражаться в форме умысла или неосторожности.

Оценив представленные заявителем доказательства в их совокупности, по правилам ст. 71 АПК РФ апелляционный суд полагает, что вина предпринимателя в совершении вменяемого административного правонарушения антимонопольным органом доказана и подтверждена соответствующими доказательствами.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о наличии в действиях заявителя состава вменяемого административного правонарушения, при отсутствии доказательств принятия предпринимателем мер, направленных на соблюдение норм действующего законодательства (ст. 2.1 КоАП РФ), является обоснованным.

Доводы апелляционной жалобы об отсутствии в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения судом апелляционной инстанции отклоняются как противоречащие представленным в материалы дела доказательствам.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности судами первой и апелляционной инстанций не установлено. Процессуальных нарушений закона, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении и принять правильное решение, антимонопольным органом не допущено. О времени и месте составления протокола об административном правонарушении и о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении законный представитель заявителя уведомлен надлежащим образом. Размер штрафа назначен в соответствии с санкцией ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ. Постановление вынесено в пределах установленного ст. 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности.

Оснований для применения ст. 2.9 КоАП РФ с учетом характера правонарушения и роли правонарушителя суд апелляционной инстанции не усматривает.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полно и всесторонне рассмотрел материалы дела, доказательства получили надлежащую правовую оценку, с которой суд апелляционной инстанции согласен.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу ст. 270 АПК РФ, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно статье 110 АПК РФ государственная пошлина, уплаченная при подаче апелляционной жалобы, относится на заявителя. Поскольку заявителем оплачена государственная пошлина в большем размере, чем это предусмотрено законодательством, излишне оплаченная государственная пошлина подлежит возврату (статья 104 АПК РФ, статья 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 104, 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 11 мая 2011 года по делу N А50-3761/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Индивидуального предпринимателя Анашкина Сергея Ивановича - без удовлетворения.

Возвратить Индивидуальному предпринимателю Анашкину Сергею Ивановичу из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 (Одна тысяча) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению N 229 от 31.05.2011 г..

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

О.Г. Грибиниченко

Судьи

Н.В. Варакса Е.Ю. Ясикова