Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2011 г. N 02АП-3658/11

г. Киров

19 июля 2011 г.

Дело N А28-2160/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 июля 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Караваевой А.В.,

судей Буториной Г.Г., Ившиной Г.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Окулова Е.А., действующего на основании доверенности от 28.02.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы прокурора Ленинского района г. Кирова и общества с ограниченной ответственностью "Доминант"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 20.05.2011 по делу N А28-2160/2011, принятое судом в составе судьи Агалаковой Н.В.,

по заявлению прокурора Ленинского района г. Кирова

к обществу с ограниченной ответственностью "ДОМИНАНТ" (ОГРН 1104345019943, место нахождения: г. Киров, пр-т Строителей, 1А)

о привлечении к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

установил:

прокурор Ленинского района города Кирова (далее - прокурор, заявитель) обратился в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "ДОМИНАНТ" (далее - ООО "ДОМИНАНТ", Общество, ответчик) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 20.05.2011 заявленные требования прокурора удовлетворены, Общество привлечено к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 40000 рублей. Изъятые по протоколу изъятия от 22.02.2011 развлекательные автоматы, ключи от развлекательных автоматов, технические паспорта на развлекательные аппараты и комплект сопроводительной документации на развлекательные аппараты возвращены Обществу.

Прокурор Ленинского района города Кирова и ООО "ДОМИНАНТ" не согласились с принятым решением, обратились во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят решение от 20.05.2011 отменить.

В обоснование своей позиции Общество ссылается на отсутствие в действиях ответчика состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ. Ответчик указывает, что ООО "ДОМИНАНТ", помимо деятельности по предоставлению в прокат развлекательного оборудования, осуществляет деятельность по проведению всероссийской негосударственной стимулирующей бестиражной лотереи, которая направлена на стимулирование услуги по предоставлению в прокат развлекательного оборудования. При проведении лотереи не применяется лотерейное оборудование. Лотерея проводится посредством выдачи лотерейных билетов, в которых определен выигрыш.

По мнению Общества, в его действиях отсутствует событие административного правонарушения, поскольку материалами дела не подтверждается, что используемое оборудование является игровыми автоматами.

ООО "ДОМИНАНТ" полагает, что при производстве по делу об административном правонарушении допущены грубые процессуальные нарушения, которые привели к недопустимости ряда доказательств, в частности объяснений Васенина А.Н. и Махова С.С., протокола осмотра и протокола изъятия.

По мнению ответчика, административным органом и судом не доказан факт систематического заключения с потребителями соглашений о выигрыше, основанных на риске.

Прокурор в апелляционной жалобе просит решение арбитражного суда отменить в части возврата игрового оборудования, изъятого по протоколу изъятия от 22.02.2011 и вынести по делу новое решение о конфискации данного оборудования. Заявитель в жалобе указывает, что Общество необоснованно освобождено судом первой инстанции от такого вида наказания как конфискация, поскольку возврат игровых автоматов дает возможность заниматься противоправной деятельностью.

Ответчик явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителя ответчика.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области от 20.05.2011 проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как видно из материалов дела, 22.02.2011 прокуратурой Ленинского района города Кирова с привлечением сотрудников УВД г. Кирова проведена проверка соблюдения Обществом законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр в арендуемом ответчиком помещении (расположенном по адресу: г. Киров, пр-т Строителей, 1А), используемом им в качестве развлекательного клуба.

В ходе проверочных мероприятий было установлено, что ООО "ДОМИНАНТ" под видом реализации услуг по предоставлению в пользование развлекательного оборудования с целью стимулирования реализации лотерейных билетов негосударственной всероссийской бестиражной стимулирующей лотереи "Твой шанс" предоставляет посетителям клуба в пользование аппараты, для осуществления игры и определения выигрыша в денежных или натуральных показателях. В помещении развлекательного клуба на момент проверки были обнаружены развлекательные аппараты "SIMULATOR" SG-500i, SG-600v, оснащенные разработанными ООО "ИГРОСОФТ" развлекательными программами. На момент проверки в клубе находилось 15 развлекательных аппаратов, 14 из них были подключены к электросети и готовы к работе. Напротив нескольких автоматов находились играющие посетители.

Поверкой установлен факт проката игр на развлекательном оборудовании за получение выигрыша в виде лотерейного билета, обмениваемого на деньги при достижении случайного результата.

Указанные обстоятельства подтверждаются протоколом осмотра помещений, территорий от 22.02.2011, протоколом изъятия от 22.02.2011, объяснениями Чекмарева А.А., Зверева М.А., Махова С.С.

Усмотрев в действиях Общества признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, прокурор вынес постановление о возбуждении производства по делу об административном правонарушении от 01.03.2011 (л.д.9-13).

В соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ прокурор обратился в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности за совершение вышеназванного правонарушения.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 10.05.2011 заявленные требования прокурора Ленинского района города Кирова удовлетворены. Общество привлечено к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в сумме 40 000 рублей. Изъятые в соответствии с протоколом изъятия от 20.02.2011 игровое оборудование, ключи от развлекательных автоматов, технические паспорта на развлекательные аппараты и комплект сопроводительной документации на развлекательные аппараты, возвращены ООО "ДОМИНАНТ".

Исследовав материалы дела, заслушав представителя заявителя, проанализировав доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в силу следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В силу части 5 статьи 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для возбуждения дела об административном правонарушении, возлагается на орган, вынесший соответствующее постановление либо составивший протокол об административном правонарушении.

В силу части 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 3 Федерального закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона N 244-ФЗ под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. Деятельность по организации и проведению азартных, игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Из указанной нормы следует, что осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр без разрешения посягает на установленный порядок в указанной сфере и образует объект правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 13 Федерального закона N 244-ФЗ разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Согласно части 9 статьи 16 Федерального закона N 244-ФЗ предусмотренные данным Федеральным законом игорные зоны должны быть созданы до 01.07.2007. Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 01.07.2009, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям настоящего Федерального закона.

Кировская область в соответствии со статьей 9 Закона об азартных играх в состав игорных зон не входит.

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует событие административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Юридическое лицо может быть субъектом ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ и признается виновным в совершении указанного правонарушения, если будет установлено, что у него при осуществлении деятельности предпринимательского характера имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Анализ положений Закона об азартных играх позволяет заключить, что игровой автомат предполагает непосредственное участие игрока, его управление процессом игры, комбинацией символов. При этом суть азартной игры состоит в случайном выпадении последовательности условных символов, в зависимости от комбинации которых клиент либо теряет денежные средства, зачисленные на его баланс, либо его баланс увеличивается. Лицо самостоятельно управляет игрой при помощи нажатия клавиши клавиатуры. Сумма, оставшаяся на балансе клиента после окончания игры, выплачивается оператором клиенту.

Общество полагает, что им ведется деятельность по предоставлению в прокат игрового оборудования, также деятельность по проведению всероссийской негосударственной стимулирующей бестиражной лотереи. При проведении лотереи не применяется лотерейное оборудование, выигрыш никак не связан с результатом игры на развлекательном оборудовании. Вследствие чего, деятельность по предоставлению в прокат развлекательного оборудования и проведению лотереи является законной.

Оценивая указанный довод ответчика, суд апелляционной инстанции проходит к следующему.

В соответствии с пунктом 1 статьи 13 Федерального закона N 244-ФЗ разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Статьей 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" определено, что лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник) получает право на выигрыш, если будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным, предусмотренным условиями договора, способом. Розыгрыш призового фонда - это процедура, которая проводится с использованием лотерейного оборудования и основана на принципе случайного определения выигрышей. Под лотерейным оборудованием понимается оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Стимулирующая лотерея - лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (пункт 2 части 3 статьи 3 Закона о лотереях).

В силу части 2 статьи 7 Закона о лотереях проведение стимулирующей лотереи должно быть непосредственно связано с предложением товара (услуги), с реализацией которого непосредственно связано проведение стимулирующей лотереи.

Материалами дела установлено, что ООО "Доминант" является оператором по проведению всероссийской негосударственной стимулирующей бестиражной лотереи "Твой шанс", что следует из договоров от 19.01.2011 и 26.01.2011. Организатором указанной лотереи является ООО "Колизей".

Согласно условиям стимулирующей лотереи "Твой шанс", утвержденными организатором лотереи ООО "Колизей", для того, чтобы стать участником лотереи лицу необходимо приобрести услугу - оплатить прокат любого развлекательного оборудования. С момента приобретения услуги (проката развлекательного оборудования) у участника появляется право принять участие в стимулирующей лотерее. После предъявления кассового или товарного чека на покупку услуги и купона на участие в лотерее клиент получает билет на участие в стимулирующей лотерее. Участник лотереи вправе воспользоваться услугой и получить призовой билет от представителя организатора (оператора). Под скретч-слоем билета находится информация о выигрыше в денежном эквиваленте, имуществе или об отсутствии выигрыша.

Из анализа приведенных положений следует, что условиями лотереи "Твой шанс" предусмотрено предоставление участникам лотереи возможности игры на игровом оборудовании, при этом возможным последствием этой игры является выигрыш участником баллов, за которые участнику может быть выплачена сумма выигрыша в денежном эквиваленте. Т.е. количество выданных билетов зависит от количества оставшихся у клиентов очков к концу сеанса игры.

Таким образом, деятельность Общества не подпадает под признаки стимулирующей лотереи. Реализация какого-либо товара или услуги в качестве стимулирования продаж не проводится, призовой фонд лотереи участникам игры не объявляется.

Лотерейные билеты, изъятые из клубов ООО "ДОМИНАНТ", также не отвечают признакам, перечисленным в статье 12 Закона о лотереях.

Кроме того, материалами дела и объяснениями посетителей клубов не подтверждается факт реализации Обществом лотерейных билетов.

Из объяснений Махова С.С. следует, что после передачи оператору денежной суммы, оператор с помощью специального ключа зачисляет денежные средства на игровой автомат и посетитель начинает игру. При этом Махов С.С. пояснил, что о возможности участия в лотерее оператором не говорилось, лотерейные билеты опрашиваемый не покупал, билеты ему не предлагались. О призовом фонде оператор также не говорил.

Посетитель клуба Чекмарев А.А. пояснил, что в данный клуб пришел с целью поиграть на игровых автоматах. После передачи оператору денежной суммы в размере 200 рублей, данная сумма была зачислена на игровой автомат посредством электронного ключа. Игрок увеличил сумму "кредитов" до 320, но впоследствии все проиграл. Чекмарев А.А. указал, что ему не поступало предложений об участии в лотерее, о лотерее и призовом фонде не разъяснялось, билеты не выдавались.

Поскольку в результате игры на автомате возможно получение выигрыша, который определяется без участия организатора либо оператора, случайным образом, игрок заинтересован в получении денежного выигрыша по результатам игры на оборудовании, следовательно, имеются признаки азартной игры.

Доводы Общества о предоставлении гражданам в прокат развлекательного оборудования для участия в лотерее не подтверждены материалами дела.

Таким образом, судом первой инстанции установлен и подтверждается материалами дела факт организации и осуществления Обществом под видом проведения лотереи игорной деятельности посредством использования электронного оборудования без наличия на то специального разрешения.

В данном случае ответчик, являясь участником на рынке организации и проведения азартных игр, зная об изменениях в законодательстве, разрешающих вне игорных зон деятельность по организации и проведению азартных игр только в букмекерских конторах и тотализаторах при наличии лицензии, пренебрегло данным требованием закона и фактически осуществляло без специального разрешения (лицензии) игорную деятельность и не приняло зависящих от него мер по недопущению нарушения требований законодательства.

Обстоятельств, свидетельствующих о невозможности соблюдения обществом требований законодательства об организации и проведении азартных игр, не установлено. Следовательно, вина Общества в совершении административного правонарушения имеет место.

При таких обстоятельствах Арбитражный суд Кировской области пришел к правильному выводу о доказанности прокурором в действиях ООО "Доминант" состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Утверждение Общества об использовании им развлекательных автоматов с развлекательными программами, бездоказательно, поскольку не представлены какие-либо документы либо правовое обоснование, позволяющие исключить в организованной и осуществляемой им деятельности признаков азартных игр.

Доводы Общества о допущении заявителем грубых процессуальных нарушений, которые привели к недопустимости ряда доказательств, в частности объяснений Васенина А.Н. и Махова С.С., которые, по утверждению ООО "ДОМИНАНТ", в ходе проверки были привлечены сотрудниками прокуратуры и в качестве свидетелей и в качестве понятых, не основаны на нормах права.

В соответствии с частью 5 статьи 25.7 КоАП РФ в случае необходимости понятой может быть опрошен в качестве свидетеля в соответствии со статьей 25.6 КоАП РФ.

Следовательно, в ходе производства по делу сотрудниками прокуратуры не были допущены процессуальные нарушения, указываемые Обществом.

Довод прокурора относительно необоснованного не применения судом первой инстанции дополнительной меры наказания в виде конфискации изъятого оборудования, судом апелляционной инстанции отклоняется на основании следующего.

Санкция части 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусматривает наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно части 1 статьи 3.7 КоАП РФ конфискацией орудия совершения или предмета административного правонарушения является принудительное безвозмездное обращение в федеральную собственность или в собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей.

Согласно части 2 статьи 3.3 КоАП РФ конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения может устанавливаться и применяться в качестве как основного, так и дополнительного административного наказания.

По правилам статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание назначается за совершение правонарушения в пределах санкции соответствующей нормы КоАП РФ с учетом характера совершенного правонарушения, имущественного и финансового положения юридического лица, обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность.

В силу части 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или их возмездного изъятия. По правилам пункта 1 названной нормы вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу, а при неустановлении его передаются в собственность государства в соответствии с законодательством РФ.

Следовательно, в административном деле относительно не изъятого из оборота имущества, явившегося орудием совершения правонарушения, осуществляется конфискация как дополнительное наказание либо возврат законному владельцу.

По административному правонарушению, предусмотренному частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, конфискация имущества является дополнительной мерой наказания.

Материалами дела подтверждается факт использования изъятых игровых автоматов в незаконной предпринимательской деятельности Общества.

В мотивировочной части судебного акта указано на то, что изъятые в ходе проведения проверки игровые автоматы подлежат возврату Обществу.

Суд первой инстанции, с учетом обстоятельств дела и характера допущенных нарушений, конфискацию игровых автоматов не применил, то есть фактически не усмотрел оснований для ее применения.

В связи с изложенным назначение судом первой инстанции ответчику только основного наказания, предусмотренного санкцией части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, в виде штрафа, представляется правомерным, не противоречащим обстоятельствам настоящего дела.

Таким образом, оспариваемый судебный акт принят при полном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, в соответствии с представленными доказательствами, при правильном применении норм материального и процессуального права. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Принимая во внимание изложенное, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения жалоб ООО "Доминант" и прокурора Ленинского района города Кирова.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

На основании изложенного решение Арбитражного суда Кировской области от 20.05.2011 следует оставить без изменения, апелляционные жалобы ООО "Доминант" и прокурора Ленинского района города Кирова - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 30.2 КоАП РФ и статьей 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 258, 268, пункта 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Кировской области от 20.05.2011 по делу N А28-2160/2011 оставить без изменения, а апелляционные жалобы прокурора Ленинского района г. Кирова и общества с ограниченной ответственностью "ДОМИНАНТ" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в случаях и в порядке, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Председательствующий

А.В. Караваева

Судьи

Г.Г. Буторина Г.Г. Ившина