Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2011 г. N 02АП-3714/11

г. Киров

19 июля 2011 г.

Дело N А28-3297/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 июля 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Караваевой А.В.,

судей Буториной Г.Г., Ившиной Г.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Окулова Е.А., действующего на основании доверенности от 28.02.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы прокурора Октябрьского района города Кирова и общества с ограниченной ответственностью "Центр Плюс"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 20.05.2011 по делу N А28-3297/2011, принятое судом в составе судьи Агалаковой Н.В.,

по заявлению прокурора Октябрьского района города Кирова

к обществу с ограниченной ответственностью "Центр Плюс" (ОГРН 1103668040046, место нахождения: г. Воронеж, ул. Куколкина, д. 14 оф. 4),

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Прокурор Октябрьского района города Кирова (далее - прокурор, заявитель) обратился в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Центр Плюс" (далее - ООО "Центр Плюс", Общество, ответчик) к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 Кодекса российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 20.05.2011 заявленные требования прокурора Октябрьского района города Кирова удовлетворены. Общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 40000 рублей. Изъятые в соответствии с протоколом изъятия развлекательные аппараты возвращены Обществу.

Прокурор Октябрьского района города Кирова и ООО "Центр Плюс", не согласившись с принятым решением, обратились во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят решение от 20.05.2011 отменить.

В обоснование своей позиции Общество ссылается на отсутствие в действиях ответчика состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ. Ответчик указывает, что ООО "Центр Плюс", с целью повышения спроса на оказываемую услугу по сдаче в прокат развлекательного оборудования на основании договора на проведение лотереи проводит стимулирующую лотерею "Лига Удачи", в соответствии с утвержденными условиями и Федеральным законом от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях".

По мнению Общества, в его действиях отсутствует событие административного правонарушения, поскольку материалами дела не подтверждается, что используемое оборудование является игровыми автоматами. При этом ответчик указывает, что развлекательное оборудование и развлекательные программы прошли исследования в ФГУП "ВНИИМС", в результате которого было выявлено следующее: развлекательное оборудование и развлекательные программы производства "Лотонов" предназначены для использования в качестве средства развлечения без возможности выигрыша денежных средств; развлекательное оборудование и развлекательные программы производства "Лотонов" не могут использоваться для проведения азартных игр.

ООО "Центр Плюс" не согласно с выводом суда первой инстанции о том, что деятельность Общества организована по принципу азартной игры с использованием игрового оборудования, а лотерейные билеты выступают в качестве средства платежа при осуществлении игровой деятельности.

Прокурор в апелляционной жалобе просит решение арбитражного суда отменить в части возврата игровых автоматов, изъятых по протоколу изъятия от 23.02.2011 и вынести по делу новое решение о конфискации игровых автоматов. Заявитель в жалобе указывает, что Общество необоснованно освобождено судом первой инстанции от такого вида наказания как конфискация, поскольку деятельность по организации и проведению азартных игр нарушает права и законные интересы неопределенного круга лиц, а возврат игровых автоматов дает возможность заниматься незаконной деятельностью, так как использование игрового оборудования в целях, не связанных с организацией и проведением азартных игр невозможно.

Ответчик явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, ходатайствовал о рассмотрении жалобы в отсутствие своего представителя.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителя ответчика.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области от 20.05.2011 проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как видно из материалов дела, 23.02.2011 прокуратурой Октябрьского района города Кирова совместно с сотрудниками УВД по г. Кирову проведена проверка соблюдения Обществом законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр в арендуемом ответчиком помещении, используемом им в качестве развлекательного клуба, расположенном по адресу: г. Киров, ул. Лепсе, д. 4.

В ходе проверочных мероприятий было установлено, что ООО "Центр Плюс" осуществляет деятельность по организации проката игр на развлекательном оборудовании за получение выигрыша в виде лотерейного билета, обмениваемого на деньги при достижении определенного результата. В помещении развлекательного клуба на момент проверки были установлены развлекательное оборудование "СлотГейм-1" (в количестве 43 единиц), оснащенное разработанными ООО "ИГРОСОФТ" развлекательными программами. Все аппараты были подключены к электросети и готовы к работе.

Поверкой установлен факт проката игр на развлекательном оборудовании за получение выигрыша в виде лотерейного билета, обмениваемого на деньги при достижении случайного результата.

Указанные обстоятельства подтверждаются протоколом осмотра от 23.02.2011, протоколом изъятия вещей и документов от 23.02.2011, объяснениями оператора развлекательного клуба (л.д.34), Наговицына А.В. (л.д.36), Крюкова А.С. (л.д. 37), оператора зала Паяндиной М.Л. (л.д.35).

Усмотрев в действиях Общества признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, заявитель в отсутствие законного представителя юридического лица вынес постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 11.04.2011 (л.д.14-17).

В соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ прокурор обратился в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности за совершение вышеназванного правонарушения.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 20.05.2011 заявленные требования прокурора Октябрьского района города Кирова удовлетворены. Общество привлечено к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 40 000 рублей. Изъятые в соответствии с протоколом изъятия от 23.02.2011 игровые автоматы в количестве 43 штук и ключи от развлекательных аппаратов возвращены ООО "Центр Плюс".

Исследовав материалы дела, заслушав представителя заявителя, проанализировав доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в силу следующего.

При рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности (часть 6 статьи 205 АПК РФ).

В силу части 5 статьи 205 АПК РФ бремя доказывания обстоятельств, послуживших основанием для возбуждения дела об административном правонарушении, возлагается на орган, вынесший соответствующее постановление либо составивший протокол об административном правонарушении.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 3 Федерального закона Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный Закон N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

В статье 4 Федерального закона N 244-ФЗ под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. Деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

В соответствии с пунктом 1 статьи 13 Федерального закона N 244-ФЗ разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Согласно части 9 статьи 16 Федерального закона N 244-ФЗ предусмотренные данным Федеральным законом игорные зоны должны быть созданы до 01.07.2007. Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 01.07.2009, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям настоящего Федерального закона.

Кировская область в соответствии со статьей 9 Федерального закона N 244-ФЗ в состав игорных зон не входит.

Системное толкование приведенных норм, как следует из постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.10.2010 N 5889/10, позволяет сделать вывод, что существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует событие административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Юридическое лицо может быть субъектом ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ и признается виновным в совершении указанного правонарушения, если будет установлено, что у него при осуществлении деятельности предпринимательского характера имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Общество полагает, что им ведется деятельность по предоставлению в прокат развлекательного оборудования, также деятельность по проведению стимулирующей лотереи "Лига Удачи". При этом развлекательное оборудование, как указывает ответчик, не предусматривает возможности выигрыша денежных средств и не может использоваться для проведения азартных игр.

Оценивая указанный довод ответчика, суд апелляционной инстанции проходит к следующему.

Статьей 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" определено, что лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник) получает право на выигрыш, если будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным, предусмотренным условиями договора, способом. Розыгрыш призового фонда - это процедура, которая проводится с использованием лотерейного оборудования и основана на принципе случайного определения выигрышей. Под лотерейным оборудованием понимается оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Материалами дела установлено, что ООО "Центр Плюс" является оператором по проведению всероссийской бестиражной стимулирующей лотереи "Лига Удачи", что следует из договора от 01.01.2011 N 2, заключенного между ООО "Лотонов" и ООО "Центр Плюс". Организатором указанной лотереи является ООО "Лотонов".

Согласно условиям стимулирующей лотереи "Лига Удачи", утвержденными организатором лотереи ООО "Лотонов", для того, чтобы стать участником лотереи лицу необходимо оплатить услугу, с проведением которой непосредственно связано проведение стимулирующей лотереи (прокат развлекательного оборудования), воспользоваться услугой и получить от представителя организатора призовой билет, дающий право на участие в проводимой лотерее. Под скретч-слоем билета находится информация о выигрыше в денежном эквиваленте или об отсутствии выигрыша. Розыгрыш призового фонда лотереи основан на принципе случайного определения выигрышей.

Из анализа приведенных положений следует, что условиями лотереи "Лига Удачи" предусмотрено предоставление участникам лотереи возможности игры на игровом оборудовании, при этом возможным последствием этой игры является выигрыш участником баллов, за которые участнику предоставляется призовой билет, впоследствии может быть выплачена сумма выигрыша в денежном эквиваленте. Т.е. количество выданных билетов зависит от количества оставшихся у клиентов очков к концу сеанса игры.

Указанное выше подтверждается материалами дела. Из объяснений оператора развлекательного центра (л.д. 34) следует, что при посещении клуба клиент обращается в кассу центра для покупки купона для взятия в прокат симулятора безденежного выигрыша. Клиенту выдается купон определенного номинала (в зависимости от внесенной денежной суммы). Оператор зачисляет данную сумму с помощью специального ключа на оборудование. С этого момента клиент начинает принимать участие в стимулирующей лотерее. При повышении баллов до определенного количества, посетитель имеет право в любой момент остановиться и обменять набранные баллы на денежный приз.

Из объяснений оператора зала Паяндиной М.Л. (л.д. 35) также следует, что при наборе баллов больше нуля в процессе игры на оборудовании посетителем, оператор предлагает игроку участие в стимулирующей лотерее, в случае согласия выдает лотерейные билеты пропорционально выигранным баллам.

Согласно объяснениям посетителя клуба Крюкова А.С. (л.д.37), последний после передачи кассиру денежной суммы в размере 100 рублей, получил от кассира квитанцию, с которой обратился к оператору зала. Оператор начислила баллы с помощью ключа на игровой автомат. После этого посетитель начал игру. При этом Крюков А.С. пояснил, что о проведении в клубе какой-либо лотереи не говорилось.

Из объяснений Наговицына А.А. (л.д. 36) следует, что в случае выигрыша посетителя оператор "снимает" с игрового автомата призовые баллы, после чего клиент может обменять призовые баллы на деньги в кассе клуба.

В рассматриваемом случае фактически призовой фонд определяется случайным образом, без участия организатора или его работников, выплаты осуществляются в соответствии с суммой выигрыша по итогам проведенной посетителем игры на электронном оборудовании, а не организатором лотереи. Право на участие напрямую зависит от внесения участником платы. Выигрыш определяется путем случайного совпадения, сумма выигрыша игроку не известна заранее.

Довод Общества о проведении стимулирующей лотереи в клубе с целью повышения спроса на услугу по предоставлению в прокат гражданам развлекательного оборудования материалами дела не подтверждается.

При проведении вышеназванной стимулирующей лотереи Обществом не представлены сведения об установлении призового фонда и его размере. Наличие гарантированного призового фонда, который разыгрывается в обязательном порядке, является отличием лотереи от иной азартной игры.

Из анализа Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" следует, что основным признаком стимулирующей лотереи является реализация товара либо оказание услуги, с которыми непосредственно связано проведение стимулирующей лотереи, участникам лотереи, до которых должны быть доведены условия лотереи. То есть целью проведения стимулирующей лотереи является продвижение на розничном рынке определенного конкретного товара, приобретатель которого, ознакомившись с условиями лотереи, вправе стать ее участником и участвовать в розыгрыше.

В рассматриваемом деле информация об условиях стимулирующей лотереи, позволяющей установить связь конкретного товара и проводимой стимулирующей лотереи, до посетителей клуба не доводилась.

Таким образом, судом первой инстанции установлен и подтверждается материалами дела факт организации и осуществления Обществом азартной игры с использованием игрового оборудования, где лотерейные билеты выполняют роль средств платежа при осуществлении игровой деятельности.

Ссылка Общества на то, что при рассмотрении дела не назначалась независимая экспертиза, позволившая бы установить возможность или невозможность использования изъятого оборудования для организации азартных игр, судом отклоняется, поскольку установление данного обстоятельства для настоящего спора не имеет значения, так как сама осуществляемая Обществом деятельность организована таким образом, что отвечает признакам азартной игры, определенным в Федеральном законе N 244-ФЗ.

При этом суд апелляционной инстанции исходит из того, что при проведении стимулирующей лотереи, игрокам предоставляется возможность игры на игровом оборудовании Общества и возможным последствием этой игры является выигрыш участником баллов, за которые ответчик выплачивает участнику лотереи сумму выигрыша в денежном эквиваленте, следовательно, осуществляемая ООО "Центр Плюс" деятельность носит признаки деятельности по проведению азартных игр.

В данном случае ответчик, являясь участником на рынке организации и проведения азартных игр, зная об изменениях в законодательстве, разрешающих вне игорных зон деятельность по организации и проведению азартных игр только в букмекерских конторах и тотализаторах при наличии лицензии, пренебрегло данным требованием закона и фактически осуществляло без специального разрешения (лицензии) игорную деятельность и не приняло зависящих от него мер по недопущению нарушения требований законодательства.

Обстоятельств, свидетельствующих о невозможности соблюдения Обществом требований законодательства об организации и проведении азартных игр, не установлено. Следовательно, вина Общества в совершении административного правонарушения имеет место.

При таких обстоятельствах Арбитражный суд Кировской области пришел к правильному выводу о доказанности прокурором в действиях ООО "Центр Плюс" состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Довод прокурора относительно того, что судом первой инстанции необоснованно не применена дополнительная мера наказания в виде конфискации изъятого оборудования, судом апелляционной инстанции отклоняется на основании следующего.

Санкция части 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусматривает наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно части 1 статьи 3.7 КоАП РФ конфискацией орудия совершения или предмета административного правонарушения является принудительное безвозмездное обращение в федеральную собственность или в собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей.

Согласно части 2 статьи 3.3 КоАП РФ конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения может устанавливаться и применяться в качестве как основного, так и дополнительного административного наказания.

По правилам статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание назначается за совершение правонарушения в пределах санкции соответствующей нормы КоАП РФ с учетом характера совершенного правонарушения, имущественного и финансового положения юридического лица, обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность.

В силу части 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или их возмездного изъятия. По правилам пункта 1 названной нормы вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу, а при неустановлении его передаются в собственность государства в соответствии с законодательством РФ.

Следовательно, в административном деле относительно не изъятого из оборота имущества, явившегося орудием совершения правонарушения, осуществляется конфискация как дополнительное наказание либо возврат законному владельцу.

По административному правонарушению, предусмотренному частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, конфискация имущества является дополнительной мерой наказания.

Материалами дела подтверждается факт использования изъятых развлекательных аппаратов в незаконной предпринимательской деятельности Общества.

В мотивировочной части судебного акта указано на то, что изъятые в ходе проведения проверки развлекательные аппараты и ключи от развлекательных аппаратов подлежат возврату Обществу.

Суд первой инстанции, с учетом обстоятельств дела и характера допущенных нарушений, конфискацию игровых автоматов не применил, то есть фактически не усмотрел оснований для ее применения.

В связи с изложенным назначение судом первой инстанции ответчику только основного наказания, предусмотренного санкцией части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, в виде штрафа, представляется правомерным, не противоречащим обстоятельствам настоящего дела.

Таким образом, оспариваемый судебный акт принят при полном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, в соответствии с представленными доказательствами, при правильном применении норм материального и процессуального права. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Принимая во внимание изложенное, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения жалоб ООО "Центр Плюс" и прокурора Октябрьского района города Кирова.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

На основании изложенного решение Арбитражного суда Кировской области от 20.05.2011 следует оставить без изменения, апелляционные жалобы ООО "Центр Плюс" и прокурора Октябрьского района города Кирова - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 30.2 КоАП РФ и статьей 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 258, 268, пункта 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Кировской области от20.05.2011 по делу N А28-3297/2011 оставить без изменения, а апелляционные жалобы прокурора Октябрьского района города Кирова и общества с ограниченной ответственностью "Центр Плюс" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в случаях и в порядке, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Председательствующий

А.В. Караваева

Судьи

Г.Г. Буторина Г.Г. Ившина