Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 25 июля 2011 г. N 05АП-4341/11

г. Владивосток

Дело

25 июля 2011 г.

N А51-6436/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 20 июля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 июля 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего З.Д. Бац

судей Н.В. Алфёровой, Е.Л. Сидорович

при ведении протокола секретарем судебного заседания Н.В. Ивановой

при участии

от Находкинской таможни Можаитина О.В. по доверенности от 26.05.2011 N 11-31/11818 сроком действия 1 год;

от ООО "Прагма"- не явилось, извещено

третье лицо- ООО "Невская строительная компания"- не явилось, извещено,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Находкинской таможни

апелляционное производство N 05АП-4341/2011

на решение от 14.06.2011

судьи Н.Н. Анисимовой

по делу N А51-6436/2011 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Находкинской таможни

к ООО "Прагма",

третье лицо: ООО "Невская строительная компания"

о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ:

Находкинская таможня (далее - таможенный орган, таможня) обратилась в арбитражный суд Приморского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Прагма" (далее - ООО "Прагма", Общество, ответчик) к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 КоАП РФ.

Решением суда от 14 июня 2011 года в удовлетворении заявления таможенного органа было отказано.

Не согласившись с судебным актом, Находкинская таможня обжаловала его в апелляционном порядке, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права. Заявитель жалобы не согласен с выводом суда о допущенных административным органом процессуальных нарушениях при административном производстве, а также с выводом о недоказанности наличия события административного правонарушения. Таможня считает, что доказательствами по делу в силу ст. 26.2 КоАП РФ является протокол об административном правонарушении, а также иные документы, имеющиеся в деле: заключение эксперта ЭКС-ЦЭКТУ г. Владивосток, справка патентного поверенного. По мнению таможенного органа, отклоняя заключение эксперта ЭКС-ЦЭКТУ, как недопустимое доказательство, суд не проанализировал данный документ и не учел позицию ВАС РФ, выраженную в п.13 Информационного письма от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности", в котором ВАС РФ указывает, что вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен без назначения экспертизы. Кроме того, с учетом п.13, п.14 Постановления Пленума ВАС от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" вопрос о таком сходстве разрешается судом с учетом того, как данное обстоятельство могло быть оценено потребителем.

В жалобе таможенный орган указывает, что факт наличия товарного знака "Praktik" на задекларированном по ДТ N 10714040/280610/0011474 товаре обществом не оспаривается, как и не оспаривается тот факт, что использованные при проведении экспертизы фотографии товара касаются одного и того же товара, поставленного в рамках одного контракта от 28.01.2010 N 20100128/LF.

Оспаривая вывод суда первой инстанции о ненадлежащем извещении лица о дне и месте составления административного протокола, Находкинская таможня указывает на телеграфные извещения, подтверждающие, что общество дважды уведомлялось о составлении протокола, но не посчитало необходимым воспользоваться своим правом и направить законного представителя, либо заявить ходатайство об отложении составления протокола.

На основании изложенного, таможенный орган просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт о привлечении общества к административной ответственности.

ООО "Прагма" в судебное заседание не явилось, о дне слушения извещено надлежащим образом, в представленном отзыве против доводов жалобы возражает, считает решение суда законным и обоснованным.

Извещенное надлежащим образом о месте и времени судебного заседания ООО "Невская строительная компания" явку представителя в суд не обеспечило, в отзыве на апелляционную жалобу решение суда первой инстанции просит отменить, удовлетворить апелляционную жалобу Находкинской таможни. Руководствуясь ст. 156 АПК РФ, суд рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся сторон.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции установил следующее.

27 июня 2010 года во исполнение контракта от 28.01.2010 и дополнений к нему, заключенного между ООО "Прагма" и компанией "ITDK MERCHANTS LIMITED", на контейнеровозе "Сеул Экспресс" по коносаменту от 12.06.2010 N APLU 066400599 транзитная декларация N 10702030/250610/4000058 в адрес ООО "Прагма" был ввезен товар: древесноволокнистые плиты средней плотности, полученные "сухим способом" (MDF) с пазами и гребнями на кромках и торцах для последующего соединения (стыковки) друг с другом, используемые в качестве напольного покрытия (ламинат).

В целях таможенного оформления ввезённого товара ООО Общество "Прагма" 28 июня 2010 года подало в Находкинскую таможню ДТ N 10714040/280610/0011474.

Таможенным органом при проведении камеральной проверки после выпуска товара было установлено, что обществом заявлен товар, обозначенный товарным знаком "Praktik", - древесноволокнистые плиты средней плотности, полученные "сухим способом" (MDF) с пазами и гребнями на кромках и торцах для последующего соединения (стыковки) друг с другом, используемые в качестве напольного покрытия. Древесноволокнистые плиты облицованы с верхней стороны многослойным материалом на основе текстурной бумаги с нанесенным на нее изображением текстуры ценных пород древесины, мрамора, камня, плитки из паркетного покрытия, выполняющим защитную функцию (ламинат) размерами: 1210 мм х 193 мм х 8 мм, плотность 0,95г/куб.см -240000 шт. Изготовителем товара указана компания "JIAHAI FOREIGN ECONOMIC DEVELOPMENT CO., LTD" (Китай).

Согласно представленным ООО "Прагма" для целей таможенного контроля документам, товар, оформленный по ДТ N 10714040/280610/0011474, реализован ООО "Союз Поставка" (141102, Щелково, ул. Металлоконструкций,д.3), ИНН 5050080642 КПП 505001001 по счет-фактуре 00000162 от 27.07.2010 , в соответствии с договором поставки от 01.03.2010 N ДП-0103/2010.

Товарный знак "Praktik" не внесен в таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности, однако на территории Российской Федерации зарегистрирован товарный знак "PRAKTIKA".

По факту незаконного использования чужого товарного знака 25.04.2011 Находкинской таможней в отношении ООО "Прагма" был составлен протокол об административном правонарушении N 10714000-229/2011, в котором допущенное Обществом нарушение было квалифицировано по статье 14.10 КоАП РФ. Заявление и материалы административного дела в порядке части 3 статьи 23.1 КоАП РФ были направлены в Арбитражный суд Приморского края для привлечения к Общества к административной ответственности. Арбитражный суд Приморского края принял решение об отказе в удовлетворении заявления о привлечении ООО "Прагма" к административной ответственности.

Коллегия суда апелляционной инстанции считает, что решение подлежит отмене, так как Арбитражным судом Приморского края не учтено следующее.

Отношения, возникающие в связи с правовой охраной и использованием товарных знаков, регулируются ГК РФ.

В соответствии с подпунктом 14 пункта 1 статьи 1225 ГК РФ результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются товарные знаки и знаки обслуживания.

Согласно статье 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без разрешения правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ.

В силу статьи 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

В соответствии с п.14.4.2. Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных приказом Роспатента от 05.03.2003 N 32, обозначение считается тождественным с другим обозначением, если оно совпадает с ним во всех элементах; в случаях, если одно обозначение ассоциируется с другим обозначением в целом, несмотря на их отдельные отличия, они считаются сходными до степени смешения.

Незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров образует состав административного правонарушения, предусмотренного статьёй 14.10 КоАП РФ, и влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара.

Судом установлено, что правообладателем товарного знака "PRAKTIKA" является ООО "Невская строительная компания", приоритет товарного знака зарегистрирован в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации 21.11.2005. Срок действия регистрации истекает 21.11.2015.

На зарегистрированный товарный знак 16.01.2008 выдано Свидетельство N 341271. Товарный знак зарегистрирован для товаров 19 класса Международного классификатора товаров и услуг (МКТУ), в том числе для товаров: паркет, перекрытия, фризы паркетные.

Согласно письмам от 23.12.2010 N 2005/123, от 28.12.2010 ООО "Невская строительная компания" не заключало с ООО "Прагма", с изготовителем товара "JIAHAI FOREIGN ECONOMIC DEVELOPMENT CO., LTD" (Китай) лицензионных договоров о передаче прав на использование товарного знака по свидетельству "PRAKTIKA" N 341271. Правообладатель товарного знака просил проверить факты ввоза продукции, маркированной обозначением, сходным до степени смешения с торговым знаком "PRAKTIKA" и при обнаружении указанных фактов привлечь ООО "Прагма" к административной ответственности, что в силу п.3 ст. 28.1 КоАП РФ является поводом к возбуждению дела об административном правонарушении.

Патентным поверенным Селезневым Г.О. предоставлена справка от 18.02.2011 о сходстве до степени смешения обозначения "PRAKTIK" с товарным знаком "PRAKTIKA".

Согласно заключению экспертизы ЭКС-ЦЭКТУ г. Владивосток N 792/2011, назначенной таможней постановлением от 02.03.2010, словесное обозначение "PRAKTIK", нанесенное на упаковку товара, является сходным до степени смешения с товарным знаком "PRAKTIKA", зарегистрированным по свидетельству N 341271 от 16.01.2008 для однородных товаров. Использование обозначения "PRAKTIK" при введении в гражданский оборот путем ввоза на территорию РФ ООО "Прагма" без разрешения правообладателя является неправомерным.

В соответствии со ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

При разрешении вопроса об использовании обозначения, сходного с товарным знаком "PRAKTIKA", суд первой инстанции отклонил заключение эксперта ЭКС-ЦЭКТУ, как недопустимое доказательство, при этом дал оценку представленному ООО "Прагма" в материалы дела Заключению по вопросу сходства словесного и комбинированного обозначения с товарным знаком "PRAKTIKА", подготовленному патентным поверенным Российской Федерации И.Н. Моцным, регистрационный N 1169, в котором сделан вывод, что Товарный Знак "PRAKTIKA" и Обозначение "PRAKTIK" не являются сходными до степени смешения. При этом судом первой инстанции не учтена позиция ВАС РФ, содержащаяся в п.13 Информационного письма от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности", в котором ВАС РФ указывает, что вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен без назначения экспертизы. Кроме того, с учетом п.13, п.14 Постановления Пленума ВАС от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" вопрос о таком сходстве разрешается судом с учетом того, как данное обстоятельство могло быть оценено потребителем.

В соответствии с абзацем шестым пункта 14.4.2 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных приказом Роспатента от 05.03.2003 N 32, обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

При решении вопроса о сходстве обозначений, нанесенных на товар, коллегия исходит из того, что вывод о сходстве будет являться обоснованным в случае однородности товаров, в отношении которых зарегистрирован товарный знак. При установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному изготовителю.

Для установления однородности принимается во внимание род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товара, круг потребителей и другие признаки.

В соответствии с п..14.4.2.2. Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, сходство может быть звуковым, графическим и смысловым.

Звуковое сходство определяется на основании следующих признаков:

-наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях;

-близость звуков, составляющих обозначения;

-расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу;

-наличие совпадающих слогов и расположение;

-число слогов в обозначениях;

-место совпадающих звукосочетаний в составе обозначений;

-близость состава гласных;

-близость состава согласных;

-характер совпадающих частей обозначений;

-вхождение одного обозначения в другое;

-ударение.

Графическое сходство определяется на основании следующих признаков:

-общее зрительное впечатление;

-вид шрифта;

-графическое написание с учетом характера букв;

-расположение букв по отношению друг к другу;

-алфавит, буквами которого написано слово;

-цвет или цветовое сочетание.

Смысловое сходство определяют на основании следующих признаков:

-подобие заложенных в обозначениях понятий, идей, в частности, совпадение значения обозначений в разных языках;

-совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение.

При исследовании обозначения "Praktik" ("PRAKTIK") и "PRAKTIKA" коллегия пришла к выводу, что обозначение "Praktik" является сходным до степени смешения с товарным знаком "PRAKTIKA", поскольку имеется

1) звуковое сходство: наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях;

близость звуков, составляющих обозначения;

расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу;

наличие совпадающих слогов и расположение;

вхождение одного обозначения в другое;

2) имеется графическое сходство: общее зрительное впечатление;

алфавит, буквами которого написано слово;

3) имеется смысловое сходство: подобие заложенных в обозначениях понятий.

Кроме того, суд принимает во внимание и то, как данное обстоятельство могло быть оценено потребителем,

Суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции необоснованно отклонены в качестве надлежащих доказательств заключение представителя правообладателя товарного знака Селезнева Г.О. от 18.02.2011 и экспертиза ЭКС-ЦЭКТУ г. Владивосток N 792/2011 по данному вопросу.

Данные заключения не являются заключениями эксперта в смысле ст.86 АПК РФ или ст. 26.4 КоАП РФ, но вместе с тем являются доказательствами, которые оцениваются судом наряду с другими доказательствами.

Ст. 14.10 КоАП РФ охватывает в числе прочих такие нарушения, как введение товара, на котором (а равно на этикетках, упаковке, документации которого) содержится незаконное воспроизведение средства индивидуализации, в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также ввоз на территорию Российской Федерации такого товара с целью его введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

Ввоз обществом товара, маркированного обозначением "Praktik" ("PRAKTIK"), подтверждается материалами дела. Так в инвойсе от 03.06.2010 N LF-055, упаковочном листе от 03.06.2010 N LF-055, проформе инвойса от 03.06.2010 N LF-055, в ДТ N10714040/280610/0011474 указаны сведения по товарному знаку ввозимого товара - товарный знак "Praktik" ("PRAKTIK"). .

То, что данный товар ввозился обществом с целью его введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации подтверждается его дальнейшей реализацией ООО "Союз Поставка" в соответствии с договором поставки от 01.03.2010 N ДП-0103/2010 в полном объеме.

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо несет ответственность за совершенное административное правонарушение, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В соответствии со статьёй 1506 ГК РФ данные Роспатента о зарегистрированных товарных знаках являются открытыми.

Сведения, относящееся к государственной регистрации товарного знака и внесенные в Государственной реестр товарных знаков, публикуются федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в официальном бюллетене незамедлительно после регистрации товарного знака в Государственном реестре товарных знаков, или после внесения в Государственный реестр товарных знаков соответствующих изменений.

По мнению апелляционного суда, вина общества состоит в том, что оно использовало чужой товарный знак не проверив, предоставляется ли ему правовая охрана в Российской Федерации, и (или) не проверив, осуществляет ли оно такое использование на законных основаниях.

Полномочия таможенных органов по защите интеллектуальных прав в отношении товаров, которые находятся (находились) под таможенным контролем, в том числе по составлению административных протоколов по ст. 14.10 КоАП РФ определены п.12 ч. 2 ст. 28.3 КоАП РФ и п.9 ч.1 ст.6 Таможенного кодекса Таможенного союза.

Существенных нарушений процедуры привлечения к ответственности (при составлении протокола об административном правонарушении) апелляционным судом не установлено.

Ссылка общества на нарушение срока составления протокола не может быть принята во внимание. Срок составления протокола в силу статьи 28.5 КоАП РФ не является пресекательным, поэтому нарушение срока его составления не является существенным нарушением.

Вывод суда первой инстанции о нарушении таможенным органом порядка извещения лица о дне и месте составления протокола, коллегия считает необоснованным.

Как следует из материалов дела, 21.04.2011 ООО "Прагма" по адресу: г. Москва, ул. Нижегородская, 94 корпус 2 получено телеграфное уведомление от 20.04.2011 N 28-12/435 о необходимости явки 25.04.2011 в г.Находка для составлении протокола об административном правонарушении, что также подтверждается телеграфными извещениями Т-497 от 13.04.2011, Т- 570 от 21.04.2011.

Поскольку общество не воспользовалось своим правом направить законного представителя, либо заявить ходатайство об отложении составления протокола (ч.1 ст.25.1 и ст. 24.4 КоАП РФ), протокол об административном правонарушении от 25.04.2011 N 10714000-229/2011 был составлен Находкинской таможней в отсутствие лица, надлежащим образом извещенного о дне и месте составления протокола.

При установленных обстоятельствах, коллегия считает, что в действиях общества имеется состав административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.10 КоАП РФ, в связи с чем, у арбитражного суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для отказа в удовлетворении заявленных таможней требований.

Вместе с тем, основания для удовлетворения заявления таможенного органа отсутствуют, так как на момент рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции истек срок давности привлечения к административной ответственности, установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, который, в данном случае, составляет один год со дня подачи таможенному органу таможенной декларации N N10714040/280610/0011474 .

С учетом изложенного, решение суда подлежит отмене на основании пункта 3 части 2 статьи 270 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 14 июня 2011 года по делу N А51-6436/2011 отменить.

В привлечении общества с ограниченной ответственностью "Прагма" к административной ответственности, установленной статьёй 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказать в связи с истечением срока давности привлечения к административной ответственности.

В соответствии с ч. 4.1 ст. 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации настоящее постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

Председательствующий

З.Д. Бац

Судьи

Н.В. Алфёрова Е.Л. Сидорович