Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 8 августа 2011 г. N 04АП-1726/11

г. Чита

Дело N А10-4625/2010

"8" августа 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 3 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 8 августа 2011 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ткаченко Э.В.,

судей Желтоухова Е.В., Ячменёва Г.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Дубук М.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Улан-УдэАвтодор" на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 25 марта 2011 года по делу N А10-4625/2010 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Улан-УдэАвтодор" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Бурятия о признании недействительным в части решения N 76 от 13.09.2010 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (суд первой инстанции: Дружинина О.Н.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Молотова А.Ц., представителя по доверенности от 13.07.2011,

от инспекции - Нехуровой В.Г., представителя по доверенности от 16.02.2011 N 5, Петинова В.Н., представителя по доверенности от 28.01.2009 N 47,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Улан-УдэАвтодор", зарегистрированное в Едином государственном реестре юридических лиц за ОГРН 1060323052459, ИНН 0323824485, место нахождения: 670045, Республика Бурятия, г.Улан-Удэ, ул.Домостроительная, 30, (далее - ООО "Улан-УдэАвтодор", Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Бурятия, зарегистрированной в Едином государственном реестре юридических лиц за ОГРН 10403026911010, ИНН 0323121235, место нахождения: 670042, Республика Бурятия, г.Улан-Удэ, ул.Сахьяновой, 1А, (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 13.09.2010 N 76 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 6371914 руб., налога на прибыль в размере 8495885 руб.; привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 222747 руб., налога на прибыль в виде штрафа в размере 843713 руб.; начисления пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в размере 2281001 руб., налога на прибыль в размере 3049841 руб.

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия от 25 марта 2011 года в удовлетворении требований отказано.

Как следует из решения суда первой инстанции, основанием для отказа в удовлетворении заявленных обществом требований послужил вывод суда о том, что представленные налогоплательщиком в обоснование расходов по налогу на прибыль и вычетов по налогу на добавленную стоимость документы содержат недостоверные сведения. Установленные инспекцией в ходе проведения налоговой проверки обстоятельства свидетельствуют об отсутствии реальных хозяйственных отношений между ООО "Улан-УдэАвтодор" и его контрагентом ООО "Бизнес-Трейд".

Общество, не согласившись с решением суда первой инстанции, обжаловало его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе заявитель ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции и принятии нового судебного акта об удовлетворении требований, указывая на принятие судебного акта с нарушением норм материального права и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

По мнению заявителя, судом первой инстанции необоснованно не приняты во внимание доводы о допущенных инспекцией существенных нарушениях порядка рассмотрения материалов проверки и принятия по его результатам решения, выразившиеся в том, что налогоплательщик не был ознакомлен с решением о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля; налоговой инспекцией не составлена справка о проведенных мероприятий налогового контроля; решение инспекцией вынесено до окончания сроков проведения дополнительных мероприятий налогового контроля; налогоплательщику не предоставлена возможность представления возражений по материалам дополнительных мероприятий налогового контроля; налогоплательщик не был извещен о времени и месте рассмотрения материалов, полученных по результатам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля.

В дополнениях к апелляционной жалобе и пояснениях общество указывает, что представленные им в подтверждение обоснованности отнесения затрат по взаимоотношениям со спорным контрагентом в затраты по налогу на прибыль и принятии в вычеты документы (счета-фактуры, договоры, товарные накладные, книга покупок и т.п.) соответствуют предъявляемым к ним действующим законодательством требованиям, содержат не оспариваемые налоговым органом достоверные сведения и подтверждают реальное осуществление хозяйственных операций.

Наличие в счетах-фактурах и актах приемки выполненных работ недостатков, таких как неуказание описания выполненных работ, номера и даты договора, номера и даты составления актов, само по себе не является основанием для отказа в принятии расходов и вычетов, и тем более не опровергает реальность хозяйственных операций.

Судом первой инстанции также не приняты во внимание доводы общества о необоснованном возложении на него ответственности за неисполнение контрагентом своих налоговых обязательств перед бюджетом, доказательств осведомленности общества о котором инспекцией также не представлено. О проявлении налогоплательщиком должной осмотрительности и осторожности в выборе контрагента свидетельствуют истребованные им учредительные документы, а также документы, подтверждающие полномочия лица, выступающего в качестве единоличного исполнительного органа организации. Во внимание должно быть принято также то обстоятельство, что оговоренные договорами работы (услуги) выполнены и приняты обществом, а ненахождение контрагента по юридическому адресу на момент осмотра территории сотрудниками инспекции не свидетельствует о его ненахождении в период осуществления хозяйственных операций с обществом в 2007 году.

Инспекцией также не представлены доказательства подписания первичных документов от имени контрагента неуполномоченными лицами и соответствующих доказательств осведомленности общества о данном обстоятельстве. Материалами дела подтверждается фактическое выполнение спорным поставщиком своих договорных обязательств, а также последующая реализация приобретенного у него товара.

Привлечение обществом сил сторонних организаций вызвано невозможностью самостоятельного выполнения работ в силу численности работников, равной 19 человек, из которых 13 работников были заняты в строительстве, а также одновременным проведением работ на нескольких объектах.

По мнению заявителя, налоговый орган, признавая неправомерным включение в состав расходов затрат по спорным операциям, должен был в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 и пунктом 2 статьи 33 Налогового кодекса РФ применить расчетный метод при определении подлежащих уплате в бюджет налогов, а не доначислять налог на прибыль путем исключения из налоговой базы расходов и отказывать в вычетах по налогу на добавленную стоимость без сопоставления доходов со связанными с их получением расходами.

Основанием для применения расчетного метода, по мнению заявителя, является тот факт, что общество вело бухгалтерский учет хозяйственных операций с нарушениями закона и не смогло представить надлежаще оформленные документы, подтверждающие произведенные расходы.

В подтверждение правильности изложенной позиции заявитель ссылается на Постановление Президиума ВАС РФ от 19.07.2011 по делу N А55-5418/2011, Определения ВАС РФ от 29.04.2011 N ВАС-1621/2011, от 06.05.2011 N ВАС-6114/11, Постановление ФАС ВСО от 22.06.2011 по делу N А19-16140/10.

Судом первой инстанции необоснованно отклонены представленные обществом счета-фактуры: N 78 от 25.07.2007, N 79 от 25.07.2007, N 125 от 28.07.2007, N 126 от 28.07.2007 по причине того, что в них не раскрыто содержание хозяйственных операций, в то время как в них указано "выполнение работ по объекту _".

При буквальном толковании положений подпункта 5 пункта 5 статьи 169 Налогового кодекса РФ, а также в соответствии с позицией Конституционного суда РФ, выраженной в Определениях от 15.02.2005 N 93-О, от 24.11.2005 N 452-О, от 18.04.2006 N 87-О, от 16.11.2006 N 467-О, от 20.03.2007 N 209-О-О, представленные обществом счета-фактуры позволяют определить контрагента по сделкам (ООО "Бизнес-Трейд"), его адрес, объект сделки (выполнение работ на объекте_), цену работ и сумму НДС. Кроме того, судом и налоговым органом в обоснование непринятия счета-фактуры N 128 от 16.11.2007 не приведены ссылки на соответствующие нормы права. Судом также не дана надлежащая оценка представленным журналам работ по формам КС-6 и КС-6а по реконструкции ул.Балтахинова и ул.Добролюбова.

Инспекция доводы апелляционной жалобы оспорила по мотивам, изложенным в отзыве, просила оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 05.07.2011. Дело рассмотрено с участием представителей лиц, участвующих в деле.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель Общества в судебном заседании апелляционного суда доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, поддержал, просил решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

Представители Инспекции в судебном заседании апелляционного суда доводы апелляционной жалобы оспорили по мотивам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просили оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судом апелляционной инстанции к материалам дела по ходатайствам сторон приобщены дополнительно представленные доказательства.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, проанализировав доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, отзыва на апелляционную жалобу, изучив материалы дела, дополнительно представленные документы, заслушав представителей сторон, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании решения заместителя начальника N 24 от 19.02.2010, с учетом изменений, внесенных решением от 24.05.2010 N 65 (т.6, л.д.64, 67), Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО "Улан-УлэАвтодор" и его обособленного подразделения ООО "Улан-УдэАвтодор" с.Мухоршибирь по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов и сборов, а также страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007 по 31.12.2008, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2007 по 31.01.2010, по результатам которой составлен Акт выездной налоговой проверки N 52 от 30.06.2010 (т.4, л.д.16-26), в котором отражены обстоятельства выявленных в результате выездной налоговой проверки нарушений.

Проведение проверки приостанавливалось решением N 24/1 от 02.04.2010 и возобновлено решением N 24/2 от 24.05.2010 (т.6, л.д.65-66).

Справка о проведенной выездной налоговой проверке составлена 09.06.2010 и вручена генеральному директору общества 11.06.2010 (т.6, л.д.68).

13 августа 2010 года инспекцией приняты решение N 11 о проведении в срок до 13.09.2010 дополнительных мероприятий налогового контроля, а также решение N 11 о продлении срока рассмотрения материалов проверки, полученные главным бухгалтером общества 19.08.2010 (т.9, л.д.57-58).

10 сентября 2010 года представитель общества ознакомлен с материалами, полученными в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, о чем составлен протокол (т.9, л.д.62).

По результатам рассмотрения акта, материалов выездной проверки, дополнительных мероприятий налогового контроля, при надлежащем извещении Общества о времени и месте рассмотрения, с участием представителей налогоплательщика (протокол рассмотрения от 13.09.2010, т.9, л.д.63), заместителем руководителя Инспекции принято решение N 76 от 13.092010 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (т.4,л.д.27-44), согласно которому ООО "Улан-УдэАвтодор" с учетом снижения штрафных санкций привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, за неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость за сентябрь 2007 года в виде штрафа в размере 215120 руб., за ноябрь 2007 года в размере 7627 руб., налога на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет, за 2007 год в виде штрафа в размере 228506 руб., налога на прибыль, зачисляемого в бюджет субъекта РФ, за 2007 год в виде штрафа в размере 615207 руб.; предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса РФ за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом (с.Мухоршибирь) в виде штрафа в размере 2308 руб., за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в виде штрафа в размере 41168231 руб.

Пунктом 2 указанного решения налоговым органом начислены налоги к уплате в общем размере 14932029 руб., из которых: налог на добавленную стоимость в размере 6371914 руб., налог на прибыль, зачисляемый в федеральный бюджет, в размере 2300969 руб., налог на прибыль, зачисляемый в бюджет субъекта РФ, в размере 6194916 руб., налог на доходы физических лиц в размере 64230 руб.

Пунктом 3 указанного решения налоговым органом начислены пени по состоянию на 19.09.2010 в общей сумме 5341447 руб., в том числе: по налогу на доходы физических лиц в размере 10605 руб., по налогу на добавленную стоимость в размере 2281001 руб., по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет, в размере 827439 руб., по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта РФ, в размере 2222402 руб.

Пунктом 4 решения налогоплательщику предложено уплатить недоимку; пунктом 4.2 - уплатить пени, пунктом 4.3 - штрафы; пунктом 5 - внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Общество в порядке, предусмотренном статьями 137-139 Налогового кодекса РФ, обжаловало решение Инспекции в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по Республике Бурятия, решением которого N 11-19/10001 от 01.11.2010 Межрайонной ИФНС России N 1 по Республике Бурятия оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения (т.1, л.д.71-79).

Заявитель, считая, что оспариваемое решение Инспекции не соответствует законодательству о налогах и сборах и нарушает его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным в части.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований Общества подлежащим оставлению без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства по делу, верно применены нормы материального и процессуального права.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 23 Налогового кодекса РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы.

На основании статьи 246 Налогового Кодекса РФ Общество является плательщиком налога на прибыль.

Согласно статье 247 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В пункте 1 статьи 252 Кодекса установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Налогового кодекса Российской Федерации). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии со статьей 23 Налогового кодекса РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы.

Согласно статье 143 Налогового кодекса РФ Общество является плательщиком налога на добавленную стоимость.

Пунктами 1, 2 статьи 171 Налогового кодекса РФ установлено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, либо товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Налоговый орган вправе отказать в возмещении налога на добавленную стоимость, если предъявленная к возмещению сумма не подтверждена надлежащими документами, содержащими достоверные сведения, сформировавшие вычеты хозяйственные операции нереальны либо совершены с контрагентами, не исполняющими налоговых обязанностей.

Пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса РФ установлено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению (пункт 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.96 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать установленные законом обязательные реквизиты.

При этом как сведения, содержащиеся в счетах-фактурах, так и данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на осуществление налоговых вычетов.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ООО "Улан-УдэАвтодор" в спорных налоговых периодах заключены с ООО "Бизнес-Трейд":

- договор подряда б/н от 25.07.2007 (т.4, л.д.50-54);

- договор подряда N 31 от 25.07.2007 (т.4, л.д.55-59).

Налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость заявлены по счетам-фактурам ООО "Бизнес-Трейд" в размере 6371913,96 руб., в том числе, за июль 2007 года - 4094748 руб., за сентябрь 2007 года в размере 2200895 руб., за ноябрь 2007 года в размере 76271 руб. В состав расходов, связанных с выполнением порядных работ и поставке товаров включены затраты, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, за 2007 год в размере 35399522 руб.

В подтверждение взаимоотношений по оказанию подрядных работ и поставки товара (цемента) спорным контрагентом, правомерности и обоснованности заявленных вычетов по налогу на добавленную стоимость и отнесения расходов по налогу на прибыль на проверку представлены, в том числе:

по договору N 31 от 25.07.2007 (реконструкция дорог по ул.Добролюбова):

- справки о стоимости выполненных работ и затрат за период с 25.06.2007-25.07.2007, с 25.09.2007 по 25.10.2007;

- акты о приемке выполненных работ за июль, октябрь 2007 года;

- счета-фактуры N 00000078 от 25.07.2007, N 00000126 от 28.09.2007.

по договору б/н от 25.07.2007 (ремонт дорог по ул.Балтахинова):

- справки о стоимости выполненных работ и затрат за период с 25.06.2007-25.07.2007, с 25.09.2007 по 25.10.2007;

- акты о приемке выполненных работ за июль, октябрь 2007 года;

- счета-фактуры N 00000079 от 25.07.2007, N 00000125 от 28.09.2007.

по поставке цемента:

- счет-фактура N 0000128 от 26.11.2007;

- товарная накладная унифицированной формы ТОРГ-12 N 128 от 26.11.2007 (т.4, л.д.60-92).

Указанные документы от имени ООО "Бизнес-Трейд" подписаны Турченюком Юрием Ивановичем.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", представление в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В силу положений главы 21 Налогового кодекса РФ, перечисленные в решении налоговой инспекции основания для отказа обществу в применении налоговых вычетов и принятии расходов сами по себе в отдельности доказательством необоснованного получения вычета не могут являться. Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из необходимости оценки представленных Обществом документов (договоров, счетов-фактур, актов о приемке выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ) с учетом результатов проведенных налоговыми органами проверок достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов.

В ходе проведения контрольных мероприятий в отношении контрагента Общества ООО "Бизнес-Трейд" налоговой инспекцией установлено и подтверждается представленными в материалы дела документами следующее.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц ООО "Бизнес-Трейд" зарегистрировано в качестве юридического лица 29.01.2003 ИМНС России по Центральному административному округу г.Москвы. Учредителем и руководителем организации в период с 29.01.2003 по 20.03.2008 являлся Турченюк Юрий Иванович (т.6, л.д.34-36).

В соответствии с предоставленными Инспекцией ФНС России N 9 по г.Москве сведениями ООО "Бизнес-Трейд" состоит на налоговом учете с 03.02.2003. Адрес государственной регистрации: 109004, г.Москва, пер.Пестовский, 12, строение 1. Генеральный директор и учредитель - Али Мубарак, документированный паспортом иностранного гражданина серии N ВС1790191, выданным МИД Пакистана 20.07.2005; главный бухгалтер - Турченюк Ю.И., документированный паспортом серии 8199 N 034098, выданным ОВД Железнодорожного района г.Улан-Удэ 03.07.2009. Организация по адресу местонахождения не находится (акт осмотра от 21.04.2008). Выставленное требование, направленное по адресу местонахождения, не исполнено. Средняя численность работников в 2007 году составила 1 человек. Организация имеет один признак фирмы-однодневки - адрес "массовой" регистрации. Последняя налоговая и бухгалтерская отчетность представлена за 4 квартал 2007 года. Расчетные счета, открытые в АКБ "Инвестторгбанк" (ОАО) и ВТБ 24 (ЗАО) приостановлены 01.10.2008 и 02.10.2008 (т.4, л.д.109-110).

По данным федерального информационного ресурса ООО "Бизнес-Трейд" не имеет лицензий, основных и транспортных средств.

В ходе анализа движения денежных средств по расчетному счету ООО "Бизнес-Трейд", открытому в ВТБ 24 (ЗАО), инспекцией установлено, что единственным субподрядчиком общества является ООО "Строительные работы" (ИНН 7736549755), в отношении которого установлено следующее. В соответствии с федеральным информационным ресурсом ООО "Строительные работы" зарегистрировано по адресу: 119261, г.Москва, ул.Панферова, 7,2; в качестве учредителя и руководителя значится Бараночников С.Р., указанных также учредителем и руководителем 25 организаций. Последняя налоговая отчетность сдана по транспортному налогу 25.01.2008; сведения по форме 2-НДФЛ не представлялись.

На запрос инспекции от 19.03.2010 N 0818/1/01178дсп, направленный в Управление Федеральной службы безопасности России по Республике Бурятия, о проведении допроса Турченюка Ю.И., находящегося под следствием в связи с возбуждением уголовного дела, получен отказ в проведении мероприятий налогового контроля.

В ходе проведенного в следственном изоляторе УФСИН по Республике Бурятия допроса в качестве свидетеля на поставленные инспектором вопросы Турченюк Ю.И. отвечать отказался (протокол N 222 от 06.09.2010, т.4, л.д.114-117).

На основании изложенного судом первой инстанции сделан обоснованный вывод об отсутствии у контрагента общества необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, транспортных средств и невозможности поставки товаров и выполнения подрядных работ в адрес ООО "Улан-УдэАвтодор". Доводы заявителя апелляционной жалобы в этой части подлежат отклонению.

Суд апелляционной инстанции соглашается с заявителем в том, что отсутствие организаций по юридическому адресу не может являться единственным основанием для отказа в принятии расходов и принятии вычетов, вместе с тем, в совокупности с другими установленными инспекцией обстоятельствами, может свидетельствовать об отсутствии реальных хозяйственных операций со спорным контрагентом.

При этом, ссылаясь на недоказанность налоговым органом отсутствия контрагента ООО "Бизнес-Трейд" по адресу государственной регистрации в период совершения хозяйственных операций, заявителем доказательств обратного, в том числе в подтверждение того, что при заключении и исполнении сделок Общество выясняло местонахождение контрагента, не представлено.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о недостоверности сведений в документах, представленных обществом в обоснование отнесения расходов в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль и правомерности применения налоговых вычетов по спорному контрагенту на основании вышеизложенных обстоятельств, а также в силу их подписания неустановленным лицом, что подтверждается следующим.

2 июня 2010 года Инспекцией вынесено постановление о назначении почерковедческой экспертиза N 14, проведение которой поручено экспертам Экспертно-криминалистического центра Министерства внутренних дел по Республике Бурятия (т.6, л.д.48-50).

Согласно протоколу N 14 от 02.06.2010 об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и разъяснении его прав директору общества и его представителю разъяснены права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 Налогового кодекса РФ, замечаний по кандидатуре эксперта и поставленным перед экспертом вопросам от Общества не представлено (т.6, л.д.51).

В соответствии с заключением эксперта N 685 от 03.06.2010 подписи от имени Турченюк Ю.В. в договоре подряда б/н от 25.07.2007, договоре подряда N 31 от 25.07.2007, счетах-фактурах: N 00000125 от 28.09.2007, N 00000126 от 28.09.2007, N 0000128 от 26.11.2007, справках о стоимости выполненных работ и затрат за период с 25.09.2007-25.10.2007 (стройка: Реконструкция дорог ул.Балтахинова), за период с 25.09.2007-25.10.2007 (стройка: Реконструкция дорог ул.Добролюбова), актах о приемке выполненных работ за октябрь 2007 года (Реконструкция дорог ул.Балтахинова), за октябрь 2007 года (Реконструкция дорог ул.Добролюбова), товарной накладной N 128 от 26.11.2007 выполнены не Турченюком Ю.В., а иным лицом. Ответить на вопрос: "кем Турченюком Ю.В. или иным лицом выполнены подписи от имени Турченюк Ю.В. в справке о стоимости выполненных работ и затрат за период с 25.06.2007-25.07.2007 (стройка: Реконструкция дорог ул.Добролюбова), справке о стоимости выполненных работ и затрат за период с 25.06.2007-25.07.2007 (стройка: Реконструкция дорог ул.Балтахинова), акте о приемке выполненных работ за июль 2007 года (Реконструкция дорог ул.Добролюбова), акте о приемке выполненных работ за июль 2007 года (Ремонт дорог ул.Балтахинова)?" не представляется возможным по причинам, описанным в исследовательской части заключения" (т.4, л.д.94-97).

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что заключение эксперта является допустимым, относимым и достоверным доказательством по рассматриваемому делу.

Оценка экспертного заключения, не содержащего каких-либо противоречивых выводов, осуществлена в совокупности с другими представленными в материалы дела доказательствами, в связи с чем у суда сомнений в обоснованности экспертного заключения не возникло.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что материалами дела подтверждается факт подписания счетов-фактур, первичных документов неустановленным лицом от имени ООО "Бизнес-Трейд" и наличия в первичных документах недостоверных сведений.

Суд первой инстанции, делая вывод об отсутствии реальных хозяйственных операций по выполнению подрядных работ и поставке товаров контрагентом ООО "Бизнес-Трейд" в адрес общества, обоснованно исходил также из следующего.

Как следует из оспариваемого решения инспекции, представленные обществом счета-фактуры N 00000078 от 25.07.2007 и N 00000079 от 25.07.2007, выставленные в адрес общества ООО "Бизнес-Трейд", не были подписаны руководителем и главным бухгалтером Турченюком Ю.И.

Обществом с возражениями на акт проверки в инспекцию были представлены счета-фактуры N 00000078 от 25.07.2007 и N 00000079 от 25.07.2007, содержащие подписи Турченюка И.Ю.

В рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля 2 сентября 2010 года Инспекцией вынесено постановление N 19 от 02.09.2010 о назначении почерковедческой экспертизы, проведение которой поручено экспертам Экспертно-криминалистического центра Министерства внутренних дел по Республике Бурятия (т.6, л.д.52-53). На момент принятия решения экспертиза не была закончена.

Допрошенная в качестве свидетеля бухгалтер ООО "Удан-УдэАвтодор" Дон У.И., пояснить, почему названные счета-фактуры не были представлены в ходе проверки, не смогла. Счета-фактуры ею были обнаружены среди копий документов за 2007 год. При оформлении возражений к акту проверки она была убеждена, что названные счета-фактуры имеются (протокол N 227 от 07.09.2010, т.4, л.д.102-105).

Суд апелляционной инстанции также соглашается с судом первой инстанции в том, что из содержания справок о стоимости выполненных работ не представляется возможным установить, какие именно выполненные спорным подрядчиком работы, были включены в общую стоимость работ, а также соотнести содержащиеся в них сведения с актами о приемке выполненных работ. Ссылки заявителя в апелляционной жалобе на раскрытие содержания работ в счетах-фактурах не устраняют выявленные нарушения при оформлении справок о стоимости выполненных работ и затрат.

При этом, как правильно установлено судом первой инстанции, в представленных обществом актах о приемке выполненных работ при расчете общей стоимости выполненных работ субподрядчиком ООО "Бизнес-Трейд" учтена основная заработная плата работников и механизаторов, а также транспортные расходы, в то время как налоговым органом установлено и материалами дела подтверждается отсутствие у данного контрагента транспортных средств и численности работников более 1 человека.

Кроме того, судом первой инстанции обоснованно принято во внимание то обстоятельство, что справки о стоимости выполненных работ и затрат и акты о приемке выполненных работ составлены ранее заключения договоров подряда, а в соответствии с условиями муниципального контракта от 08.07.2007 привлечение к выполнению работ субподрядных организаций подлежит обязательному согласованию с заказчиком (МУ "Комитет по строительству" Администрации г.Улан-Удэ).

С учетом вышеизложенного, вывод суда первой инстанции о формальности документооборота со спорным контрагентом и фиктивности финансово-хозяйственных взаимоотношений с ним, а также направленности действий общества на получение необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налогового бремени по уплате налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость на основании документов, не имеющих под собою реальных хозяйственных операций, является правильным и подтверждается материалами дела.

Суд апелляционной инстанции также исходит из того, что представленная Обществом в подтверждение реальности поставки цемента ООО "Бизнес-Трейд" товарная накладная (форма ТОРГ-12) не свидетельствует с должной степенью достоверности о реальности операции по доставке товара в адрес Общества именно от спорного поставщика, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации.

Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственных операций, в том числе о лицах, осуществивших операции по отправке, перевозке и приему груза, должны соответствовать фактическим обстоятельствам. Следовательно, счет-фактура составляется на основе уже имеющихся первичных документов и должен отражать конкретные факты хозяйственной деятельности, подтверждаемые такими документами.

Унифицированная форма товарной накладной N ТОРГ-12, утвержденная Постановлением Госкомстата России от 25.12.1998 N 132 "Об утверждений Унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций", применяется для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации. Данная форма составляется в двух экземплярах. Первый экземпляр остается в организации, сдающей товарно-материальные ценности, и является основанием для их списания. Второй экземпляр передается сторонней организации и является основанием для оприходования этих ценностей.

При составлении товарной накладной должны быть соблюдены требования, предусмотренные унифицированной формой данного документа. Товарные накладные формы ТОРГ-12 должны содержать: наименование, адрес грузополучателя, поставщика, плательщика; ссылку на номер и дату товарно-транспортной накладной; наименование товара, единицу измерения, количество, цена, сумму без НДС и с учетом НДС; количество мест и сумму прописью; должности, подписи и расшифровки подписей грузоотправителя, грузополучателя; номер и дату доверенности лица, принявшего груз; дату отгрузки и дату получения товара.

В нарушение вышеприведенных требований в товарной накладной N 128 от 26.11.2007 в полном объеме не заполнены все реквизиты, а именно не заполнена графы "код", "вид упаковки", "количество", "масса груза (брутто)", "всего мест", "приложение (паспорта, сертификаты и т.п.), а также отсутствуют подписи и расшифровки подписи лица, отгрузившего груз, и лица, получившего груз.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции исходит из того, что обществом не подтвержден факт доставки товара и принятия товара обществом на учет от спорного контрагента. Обществом пояснения о способе доставки товара до покупателя не даны.

Судом апелляционной инстанции также отклоняется довод заявителя о том, что из представленных им счетов-фактур усматривается объект выполнения работ, наименование подрядчика, стоимость работ и сумма включенного в нее налога на добавленную стоимость ввиду того, что право на применение налогового вычета и уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль связано с достоверностью содержащихся в первичных документах сведений, отсутствие которой и установлено налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки.

Довод заявителя о том, что судом первой инстанции не дана надлежащая правовая оценка представленным ему журналам работ по формам N КС-6 и N КС-6а судом апелляционной инстанции отклоняется на основании следующего.

Проверка законности ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов осуществляется арбитражным судом исходя из установленных им обстоятельств на дату принятия соответствующих актов, решений и совершения оспариваемых действий (бездействия) государственных органов, а также из тех документов, сведений, которые представил на проверку в указанные органы налогоплательщик (часть 1 статьи 198, часть 4 статьи 200 АПК РФ).

Как следует из оспариваемого решения инспекции обществом на проверку и с возражениями на акт проверки не были представлены журнал учета выполненных работ (форма N КС-6а) и общий журнал работ (форма N КС-6).

Между тем суд апелляционной инстанции, оценив содержащиеся в указанных журналах сведения, приходит к выводу, что данные документы не подтверждают доводы общества о выполнении работ именно спорным контрагентом.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с судом первой инстанции в том, что установленные налоговым органом в ходе проверки обстоятельства в совокупности свидетельствуют об отсутствии реальных хозяйственных отношений между ООО "Улан-УдэАвтодор" и его контрагентом ООО "Бизнес-Трейд" и получении Обществом необоснованной налоговой выгоды, в том числе:

-отсутствие у контрагента необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала (трудовых ресурсов), основных средств, транспортных средств;

-операции осуществляются не по месту нахождения налогоплательщика (организация отсутствуют по месту регистрации);

-сделки совершены с контрагентом, не исполняющим своих обязательств по уплате налогов или уплачивающим их в минимальном размере;

- представленные первичные документы содержат недостоверные сведения;

-налогоплательщик не представлены документы, подтверждающие реальность доставки и принятия на учет товара от спорного поставщика;

-налогоплательщик действовал без должной осторожности и осмотрительности.

Все вышеперечисленные обстоятельства в отношении контрагента относятся к вопросам реального осуществления хозяйственных операций и наличия правовых оснований для возмещения НДС из бюджета и уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль. Данные факты заявителем документально не опровергнуты и, как указывалось выше, подтверждаются представленными налоговым органом в материалы дела доказательствами.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что установленные Инспекцией в ходе мероприятий налогового контроля обстоятельства в отношении контрагента не могут служить основанием для отказа в принятии затрат в составе расходов, поскольку не характеризуют общество как недобросовестного налогоплательщика и относятся к деятельности контрагента, контролем за деятельностью которого не наделен заявитель, подлежат отклонению как необоснованные и не влияющие на правильные выводы суда первой инстанции.

Презумпция добросовестности налогоплательщиков предполагает, что лицо, претендующее на налоговую выгоду, вытекающую из сделок, заключенных с иными хозяйствующими субъектами, должно проявить достаточную степень осторожности и предусмотрительности, установить правовой статус контрагента по сделке и проверить полномочия лиц, выступающих от имени другой стороны.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 12.02.2008 N 12210/07, в случае недобросовестности контрагентов покупатель несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных документов.

Негативные последствия выбора недобросовестного контрагента лежат на налогоплательщике. Заявляя о своем праве на налоговые вычеты, общество несет корреспондирующую этому праву обязанность представления налоговому органу достоверных сведений, а также доказательств проявления надлежащей степени осмотрительности в предпринимательской деятельности.

В данном случае суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что Общество не проявило достаточную степень осмотрительности в выборе контрагента, в связи с чем на заявителя правомерно возлагаются неблагоприятные последствия выбора недобросовестного поставщика. Доводы апелляционной жалобы в данной части подлежат отклонению.

По мнению суда апелляционной инстанции, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения сделок, Общество действовало без должной степени осмотрительности, вопросы о местонахождении организации, о наличии у контрагента материальной базы, транспортных средств, имущества, штатной численности работников для осуществления подрядных работ, а также лицензии на выполнение строительных работ не выяснялись; полномочия лица, выступающего от имени другой стороны, не устанавливались; меры по выяснению отсутствия со стороны налогоплательщика нарушений налогового законодательства не принимались.

Как следует из показаний руководителя ООО "Улан-УдэАвтодор" (в спорный период) Дарбашкеева К.А., договоры субподряда были переданы ему подписанными, кем именно он пояснить не смог. Условия выполнения работ с ООО "Бизнес-Трейд" не были оговорены, данная организация участвовала в работе номинально (протокол N 226 от 09.09.2010, т.4, л.д.104-108).

Суд также учитывает, что каких-либо доводов в обоснование выбора спорных контрагентов, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств, наличие у контрагента необходимых ресурсов, Обществом не приведено.

Довод заявителя о проявлении им должной осмотрительности при выборе указанной организации в качестве контрагента путем получения учредительных документов и документов, подтверждающих полномочия лица, выступающего в качестве единоличного исполнительного органа организации, не может считаться достаточным основанием для признания налоговой выгоды общества обоснованной, поскольку указанные документы не свидетельствуют о добросовестности контрагента-налогоплательщика.

Ссылка общества на дальнейшее использование приобретенного цемента для выполнения им работ не подтверждает факт получения товара именно от спорного поставщика. Довод общества о невозможности выполнения подрядных работ собственными силами на всех объектах не подтверждают факт выполнения работ именно спорным контрагентом.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, оценивая имеющиеся в материалах дела доказательства, с точки зрения их относимости, допустимости и во взаимосвязи с обстоятельствами настоящего спора, считает правильными выводы суда первой инстанции об обоснованности отказа налогового органа в применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и неправомерности включения Обществом спорных затрат в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Ответственность за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) предусмотрена пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ и влечет взыскание штрафа в размере 20% от неуплаченных сумм налога.

Поскольку налогоплательщиком неправомерно применены вычеты по НДС и необоснованно включены в состав расходов спорные затраты, налоговым органом правомерно доначислены Обществу налог на добавленную стоимость и налог на прибыль, применена налоговая ответственность по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость и налога на прибыль, а также начислены пени за несвоевременную уплату налогов.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает обоснованными выводы суда первой инстанции о наличии оснований для отказа в удовлетворении требований Общества.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что налоговая инспекция в нарушение подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса РФ неправомерно не применила расчетный способ определения сумм налогов, подлежащих уплате в бюджет, судом апелляционной инстанции отклоняется, исходя из следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

В соответствии с пунктом 5 части 125 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в исковом заявлении должны быть указаны обстоятельства, на которых основаны исковые требования.

В силу части 4 статьи 164 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации участники судебных прений не вправе ссылаться на обстоятельства, которые судом не выяснялись.

Из системного толкования указанных норм следует, что обязанность указать обстоятельства, на которых основаны требования, обязанность доказать эти обстоятельства и обязанность обосновать заявленные требования возложена процессуальным законом на истца. Риск неблагоприятных последствий при неисполнении процессуальных обязанностей относится на лицо, неисполняющее своих обязанностей или злоупотребляющее своими правами в соответствии с частью 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила об изменении предмета или основания иска.

Как следует из искового заявления, Общество при оспаривании решения Инспекции не ссылалось как на основание своих требований на то обстоятельство, что налоговым органом неправомерно не применен расчетный метод определения сумм налогов, в связи с чем оно не являлось предметом рассмотрения суда первой инстанции и в силу положений части 3 статьи 266 АПК РФ не может быть заявлено в суде апелляционной инстанции.

Между тем суд апелляционной инстанции, оценив данные доводы, не усматривает оснований для признания позиции Общества обоснованной, исходя из следующего.

В соответствии с подпунктами 3, 5, 8 пункта 1 статьи 23 Налогового кодекса РФ налогоплательщики обязаны вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, представлять налоговым органам и их должностным лицам документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов, а также в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, а также документов, подтверждающих полученные доходы (произведенные расходы) и уплаченные (удержанные) налоги.

В силу статьи 52 Налогового кодекса РФ налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

Статьей 54 Налогового кодекса РФ установлен прямой способ определения размера налоговой базы на основе реально и документально подтвержденных показателей налогоплательщика. Налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

В соответствии со статьей 10 Федерального закона N 129-ФЗ от 01.11.1996 "О бухгалтерском учете" регистры бухгалтерского учета ведутся в специальных книгах (журналах), на отдельных листах и карточках, в виде машинограмм, полученных при использовании вычислительной техники, а также на магнитных лентах, дисках, дискетах и иных машинных носителях и предназначены для систематизации и накопления информации, содержащейся в принятых к учету первичных документах, для отражения на счетах бухгалтерского учета и в бухгалтерской отчетности. В силу статьи 9 названного Закона документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет, служат оправдательные документы, составляемые по содержащейся, как правило, в альбомах унифицированных форм первичной учетной, форме в момент совершения хозяйственной операции либо непосредственно после ее окончания.

Согласно пункту 2 статьи 153 Налогового кодекса РФ при определении налоговой базы по налогу на добавленную стоимость выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

В силу пунктов 1, 11, 16 Порядка ведения журналов учета счетов-фактур при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 29.07.1996 N 914, книги покупок и продаж ведутся налогоплательщиками в целях определения сумм налога на добавленную стоимость по реализованным товарам и подлежащим возмещению (зачету) из бюджета. В названных книгах регистрируются счета-фактуры, составляемые поставщиками и предъявляемые покупателям.

Соответственно, первичные бухгалтерские документы, являются основой для составления регистров бухгалтерского учета и исчисления налогов.

В то же время на основании подпункта 7 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике в случаях, в частности, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшим к невозможности исчислить налоги. Данный подход согласуется с пунктом 5 статьи 54 Налогового кодекса РФ, предусматривающего, что в определенных законом случаях обязанность исчислить соответствующий налог может быть возложена на налоговые органы.

Согласно пункту 7 статьи 166 Налогового кодекса РФ в случае отсутствия у налогоплательщика бухгалтерского учета или учета объектов налогообложения налоговые органы имеют право исчислять суммы налога на добавленную стоимость, подлежащие уплате, расчетным путем на основании данных по иным аналогичным налогоплательщикам.

Как следует из материалов дела, налоговым органом не установлено отсутствие ведения обществом учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведение учета с нарушением установленного порядка, приведшее к невозможности исчислить налоги, т.е те обстоятельства, с которыми закон связывает обязательность исчисления подлежащих к уплате в бюджет налогов расчетным методом.

В отношении возможности применения расчетного метода для определения суммы налогового вычета по налогу на добавленную стоимость суд апелляционной инстанции полагает следующее.

Статьей 166 Налогового кодекса РФ установлен порядок исчисления налога на добавленную стоимость исходя из налоговой базы, определяемой в соответствии со статьями 154 - 159 и 162 Кодекса, и не зависящей от налоговых вычетов, право на применение которых предоставлено налогоплательщику в силу положений статей 171, 172 Кодекса.

В пункте 7 статьи 166 Налогового кодекса РФ законодатель предусмотрел возможность исчисления расчетным путем налога, причитающегося к уплате по операциям, подлежащим налогообложению у налогоплательщика.

Вместе с тем, поскольку сумма налоговых вычетов не влияет на определение налоговой базы по НДС, то положения пункта 7 названной статьи Кодекса в отношении налоговых вычетов не применимы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 169 Кодекса счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном Кодексом.

Анализ изложенных норм в их взаимосвязи позволяет признать, что документальное обоснование права на налоговый вычет сумм НДС, уплаченных контрагентам, при приобретении товаров (работ, услуг) лежит на налогоплательщике. При этом исключена возможность использования в целях определения суммы налоговых вычетов расчетного метода.

Аналогичная правовая позиция изложена Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в Определении N ВАС-6961/10 от 23.07.2010.

Иные доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают правильные выводы суда первой инстанции.

Судом апелляционной инстанции отклоняются доводы заявителя о допущенных налоговой инспекцией существенных нарушениях порядка рассмотрения материалов проверки и принятия по его результатам решения о привлечении к налоговой ответственности, исходя из следующего.

В соответствии с положениями пункта 6 статьи 101 Налогового кодекса РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 настоящего Кодекса, допрос свидетеля, проведение экспертизы.

Из смысла статьи 101 Налогового кодекса РФ следует, что решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля может быть принято при наличии обстоятельств, исключающих возможность вынесения налоговым органом правильного и обоснованного решения на основании имеющихся материалов налоговой проверки.

Целью дополнительных мероприятий налогового контроля согласно пункту 4.1 постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 14.07.2005 N 9-П является уточнение обстоятельств, связанных с обнаруженными правонарушениями.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и возражений на акт проверки, с участием представителей налогоплательщика (протокол рассмотрения от 13.08.2010 - т.9, л.д. 64), заместителем руководителя инспекции принято решение N 11 от 13.08.2010 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в связи с необходимостью получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых, а именно: провести почерковедческую экспертизу подписи генерального директора и главного бухгалтера ООО "Бизнес-Трейд" Турченюк Ю.И. на счетах-фактурах N 00000078 от 25.07.2007 и N 00000079 от 25.07.2007; провести допрос свидетелей Дон У.И., Хамханова П.В. и других лиц, которым известны обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля; истребовать документы у ООО "Улан-УдэАвтодор"; направить запрос в Управление по борьбе с экономическими преступлениями по Республике Бурятия; провести допрос руководителя ООО "Бизнес-Трейд" Турченюк Ю.И. (т.9, л.д.57).

В соответствии с пунктом 1 статьи 100.1 Налогового кодекса РФ дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 настоящего Кодекса.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 101 Налогового кодекса РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Налогового кодекса РФ. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (пункт 7 статьи 101 Налогового кодекса РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 101 Налогового кодекса РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

Анализ положений статьи 101 Налогового кодекса РФ дает основания считать, что процедура рассмотрения материалов налоговой проверки включает в себя обсуждение итогов дополнительных мероприятий, назначенных налоговым органом, в котором вправе участвовать налогоплательщик, в отношении которого проводилась проверка.

Пунктом 3 статьи 101 Налогового кодекса РФ установлено, что перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен:

1) объявить кто рассматривает дело и материалы какой налоговой проверки подлежат рассмотрению;

2) установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения;

3) в случае участия представителя лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, проверить полномочия этого представителя; разъяснить лицам, участвующим в процедуре рассмотрения, их права и обязанности; вынести решение об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки в случае неявки лица, участие которого необходимо для рассмотрения.

Согласно пункту 14 статьи 101 Налогового кодекса РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, в том числе необеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и необеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения, является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Из материалов дела следует, что при вынесении оспариваемого решения Обществу была обеспечена возможность участия в рассмотрении окончательных результатов проверки по завершении дополнительных мероприятий и представления своих объяснений.

Как следует из материалов дела, решение о назначении выездной налоговой проверки заместителя начальника N 24 от 19.02.2010, с учетом внесенных изменений, получены генеральным директором общества 19.02.2010 и 24.05.2010 соответственно (т.6, л.д.64, 67).

На рассмотрении материалов акта выездной налоговой проверки и возражений на акт проверки 13.08.2010, по результатам которого принято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, присутствовали представители налогоплательщика по доверенности Норенко Э.А., Дон У.И., Кощеева С.В., что подтверждается протоколом рассмотрения от 13.08.2010, в котором имеются сведения о принятии решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля и подписи уполномоченных лиц налогоплательщика (т.9, л.д. 64).

В решении N 11 от 13.08.2010 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля имеется отметка о получении копии данного решения главным бухгалтером общества Дон У.И., уполномоченной на данные действия доверенностью N 3 от 15.06.2010 (т.9, л.д. 57, 60). Доводы апелляционной жалобы в данной части необоснованны.

С результатами дополнительных мероприятий налогового контроля представитель общества по доверенности Дон У.И. ознакомлена 10 сентября 2010 года, о чем составлен протокол (т.9, л.д.62). При этом обществом не приведены нормы права, на которых основаны доводы общества о наличии у инспекции обязанности по оформлению результатов дополнительных мероприятий налогового контроля именно справкой. Между тем фактическое ознакомление налогоплательщика с полученными в ходе дополнительных мероприятий документами и сведениями подтверждено материалами дела.

Уведомлением N 140 от 07.09.2010 назначено рассмотрение материалов выездной налоговой проверки и результатов дополнительных мероприятий на 13.09.2010 на 16 час. 00 мин., которое 09.09.2010 вручено представителю общества по доверенности Дон У.И. (т.4, л.д. 45). Данные обстоятельства опровергают доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что общество не было извещено о рассмотрении материалов проверки с учетом результатов дополнительных мероприятий налогового контроля.

Материалы выездной налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля рассмотрены инспекцией 13 сентября 2010 года в присутствии представителей налогоплательщика Норенко Э.А., Дон У.И., Кощеевой С.В., уполномоченных на представление интересов общества в налоговых органах, участие в рассмотрении материалов выездной налоговой проверки, что подтверждается протоколом рассмотрения от 13.09.2010 и решением инспекции (т.9, л.д.63).

Рассмотрение Инспекцией материалов проверки по завершении дополнительных мероприятий в присутствии уполномоченных представителей налогоплательщика, ознакомленных с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля, и при надлежащем извещении налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов проверки, свидетельствует о соблюдении инспекцией процедуры рассмотрения проверки и отсутствии нарушения права Общества на участие в процессе рассмотрения результатов проверки по завершении дополнительных мероприятий и представление им объяснений и доказательств по существу налоговых правонарушений.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает, что инспекцией установленный законодательством о налогах и сборах порядок проведения выездной налоговой проверки не нарушен, оспариваемое решение инспекции вынесено в соответствии с порядком, установленным статьей 101 Налогового кодекса РФ, в связи с чем нарушений прав и законных и интересов заявителя не допущено.

Доводы заявителя апелляционной жалобы в данной части подлежат отклонению как не соответствующие материалам дела.

При этом то обстоятельство, что решение по результатам проверки принято 13.09.2010 (с учетом продления срока рассмотрения до указанной даты) не нарушает права и законные интересы налогоплательщика, поскольку общество было заблаговременно извещено о времени и месте рассмотрения материалов проверки с учетом дополнительных мероприятий налогового контроля и ознакомлено с результатами мероприятий. Ссылаясь на не предоставление налогоплательщику возможности представления возражений по материалам дополнительных мероприятий, общество, тем не менее, не представляет доказательств в подтверждение того, что оно обращалось с ходатайством в налоговый орган о предоставлении дополнительного времени для подготовки возражений и представления пояснений, и что ему было отказано в его удовлетворении. Данные обстоятельства не усматриваются и из протокола рассмотрения материалов проверки от 13.09.2010.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятых по делу судебных актов.

Основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, для отмены или изменения решения суда первой инстанции отсутствуют.

В силу позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенной в Информационном письме N 139 от 11.05.2010, при обжаловании судебных актов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов государственная пошлина для юридических лиц составляет 1000 руб.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 25 марта 2011 года по делу N А10-4625/2010, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 25 марта 2011 года по делу N А10-4625/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Улан-УдэАвтодор" в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1000 руб.

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Данное постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий:

Э.В. Ткаченко

Судьи

Е.В. Желтоухов Г.Г.Ячменёв