Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2011 г. N 17АП-5795/11

г. Пермь

19 июля 2011 г.

Дело N А50-8708/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 июля 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Борзенковой И.В.

судей Савельевой Н.М., Сафоновой С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Келлер О.В.

при участии:

от заявителя Управления милиции N 1 (дислокация Свердловский район) УВД г. Перми - не явился, извещен надлежащим образом;

от ответчика ООО "Уникс" (ИНН 5904243253, ОГРН 1115904001784) - не явился, извещен надлежащим образом;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика

ООО "Уникс"

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 31 мая 2011 года

по делу N А50-8708/2011,

принятое судьей Мухитовой Е.М.

по заявлению Управления милиции N 1 (дислокация Свердловский район) УВД г. Перми

к ООО "Уникс"

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Управление милиции N 1 (дислокация Свердловский район) УВД по г. Перми обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении ООО "Уникс" к административной ответственности по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 31.05.2011 заявленные требования удовлетворены: ООО "Уникс" привлечено к административной ответственности по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 40 000 руб. с конфискацией развлекательного оборудования с номерами 00035, 00036, 00031, 00032, 00033, 00016, 00017, 00018, 00019, 00020, 00030, 00021, 00022, 00023, 00024, 00025, 00026, 00015, 00027, 00028, 00029.

Не согласившись с решением суда, ООО "Уникс" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять новый судебный акт, изъятое имущество вернуть, поскольку заявителем неправильно дана оценка фактическим обстоятельствам дела. Заявитель жалобы указывает, что материалами дела не доказан состав правонарушения, предусмотренного п.2 ст. 14.1 КоАП РФ, поскольку из сертификатов соответствия следует, что установленная в развлекательных комплексах программа "VIDEOGAME-2" предназначена при проведении развлекательных игр без материального выигрыша. В материалах дела отсутствуют доказательства извещения общества о дне рассмотрения материалов проверки и составления протокола об административном правонарушении. Кроме того, такая мера административного наказания, как конфискация орудия совершения административного правонарушения, находящегося в аренде у лица, привлекаемого к административной ответственности, не допускается.

Стороны, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в заседание суда представителей не направили, что в порядке ч.3 ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ООО "Уникс" осуществляет деятельность в лотерейном клубе, расположенном по адресу: г. Пермь, ул. Революции, 7, с использованием 21 развлекательного оборудования развлекательное оборудование "EUROSTANDART LARKI ONLINE", с установленным программным обеспечением "VIDEOGAME-2".

01.03.2011 сотрудниками административного органа на основании поступившего сообщения проведена проверка деятельности общества, осуществляемой в помещении по адресу: г. Пермь, ул. Революции, 7.

Указанное помещение принадлежит обществу на основании договора аренды нежилого помещения заключенного 03.02.2011 с ЗАО "Рилэст" (л.д. 34-37).

В ходе проверки в присутствии двух понятых проведен осмотр указанного помещения и находящихся там вещей и документов, о чем составлен соответствующий протокол (л.д. 11), взяты объяснения администратора клуба - Абрашевой И.А. (л.д. 13).

В ходе осмотра установлено, что в помещении находятся 21 единица оборудования (автоматов), находящихся во включенном состоянии. Лотерейное оборудование "VIDEOGAME-2" передано обществу на основании договора аренды от 03.02.2011, заключенного с ООО "Программ Партнер" (л.д. 31-33).

Электронное оборудование было изъято, о чем 01.03.2011 составлен соответствующий протокол (л.д. 12).

По результатам проверки 29.03.2011 административным органом составлен протокол об административном правонарушении N 59 08 025655 (л.д. 7), ответственность за которое установлена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Основанием для составления протокола об административном правонарушении послужили выводы об осуществлении обществом деятельности по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без специального разрешения (лицензии) на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации.

В соответствии с ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ административным органом направлено в арбитражный суд заявление с приложением материалов дела об административном правонарушении о привлечении предпринимателя к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из доказанности в действиях заинтересованного лица состава административного правонарушения и отсутствия процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционный инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от четырех до пяти тысяч рублей.

Согласно п. 5 ч. 1 ст. 3 Закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выявления, запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих деятельность по организации и проведению азартных игр с нарушением законодательства о государственном регулировании данной деятельности.

Статьей 3 Закона N 244-ФЗ установлено, что государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. При этом деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (ст. 4 Закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

В статье 13 Закона N 244-ФЗ указано, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона N 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию.

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения, в том числе вне игорной зоны, а также организация азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах без лицензии образует состав административного правонарушения предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

При обращении с заявлением о привлечении к административной ответственности административный орган обязан представить суду для оценки неопровержимые доказательства того, что конкретное оборудование (автоматы) использовались обществом в качестве игровых автоматов в силу их внутреннего оборудования и технологии осуществления манипуляций потребителя с этими автоматами.

Для решения вопроса о том, образует ли деятельность предпринимателя событие административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, необходимо определить является ли фактически проводимая заинтересованным лицом деятельность азартной игрой, для осуществления которой законодателем установлено обязательное требование - наличие лицензии.

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Закона N 244-ФЗ азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное участниками такого соглашения с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором игры.

В соответствии с п. 5 ст. 4 указанного Закона N 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры (пункт 10 ст. 4 Закона N 244-ФЗ); игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр (пункт 16 ст. 4 Закона N 244-ФЗ).

Из материалов дела следует, что в ходе проверки в помещении интернет-зала, расположенного по адресу: г. Пермь, ул. Революции, 7, находилось 21 единица электронного оборудования, включенных в электрическую сеть и находящихся в рабочем состоянии. Электронное оборудование предприниматель предоставляет согласно договору бытового проката во временное владение и пользование для игры любому желающему.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что условием участия в игре является приобретение услуги для работы на игровом оборудовании. В помещении игрового зала потребитель покупает услугу, после чего оператор зала, с помощью ключа, включает игровое оборудование, с помощью клавиш на игровом оборудовании набирает денежную сумму согласно стоимости купленной услуги, после чего посетитель нажимает клавишу "старт" и участвует в игре. Полученные очки или призовые кредиты участник может обменять на клубную карту у администратора зала.

При этом установлено, что автоматы, имеющиеся в помещениях общества отличаются от игровых лишь отсутствием устройств приема и выдачи денежных знаков, содержат в себе игровую плату для воспроизведения игровых программ.

Указанные обстоятельства подтверждаются объяснениями администратора зала, протоколом об административном правонарушении, протоколом осмотра, а также иными представленными в материалах дела доказательствами.

Таким образом, фактически возможность стать участником лотереи обусловлена внесением наличных денежных средств, посетитель заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

Суд апелляционной инстанции не усматривает реализацию обществом какого-либо товара, среди которого потребителю был бы предложен конкретный товар, с которым в целях продвижения его на розничном рынке усматривалась связь со стимулирующей лотереей.

При отсутствии признаков проведения стимулирующей лотереи нельзя сделать вывод, что использование именуемого обществом оборудования с лотерейными программами свидетельствует о проведении обществом лотереи.

Имеющиеся в материалах дела доказательства свидетельствуют о том, что фактически выигрыш определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого оборудования, без участия организатора или его работников, и в последующем вручается клиенту непосредственно владельцем игрового оборудования ввиду механического удаления. Данные действия свидетельствуют об использовании обществом оборудования, которое подпадает под признаки игрового, при отсутствии признаков проведения стимулирующей лотереи.

Ссылки общества на то, что розыгрыш осуществляется посредством выявления скрытых надписей на скретч-картах (моментальная лотерея) судом апелляционной инстанции рассмотрены и отклонены как не подтвержденные материалами дела.

Соответствующие доводы апеллятора отклоняются как необоснованные.

При этом суд апелляционной инстанции считает необходимым согласиться с выводом суда первой инстанции относительно того, что деятельность предпринимателя не является деятельностью по проведению проката, сдача оборудования в аренду является лишь условием для участия в азартной игре.

На основании изложенного с учетом фактических обстоятельств дела суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что предпринимательская деятельность заинтересованного лица является деятельностью по проведению азартных игр, осуществление которой без соответствующего разрешения и вне игорных зон запрещено, в связи с чем в действиях предпринимателя административным органом доказано событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ. Оснований для переоценки указанного вывода суда первой инстанции у апелляционного суда не имеется.

Иного в нарушение положений ст. 65 АПК РФ суду апелляционной инстанции не доказано.

На основании изложенного отклоняется как необоснованный довод подателя апелляционной жалобы о том, что административным органом в действиях предпринимателя не доказано событие вменяемого административного правонарушения.

Статьей 1.5 КоАП РФ предусмотрено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения установлена и подтверждена соответствующими доказательствами. Материалы дела не содержат доказательств принятия обществом всех необходимых мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства.

Таким образом, в действиях заинтересованного лица доказано наличие состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Существенных процессуальных нарушений закона при производстве по делу об административном правонарушении административным органом не допущено.

О времени и месте вынесения протокола об административном правонарушении общество извещено надлежащим образом, представитель общества, присутствовавший при составлении протокола, имел возможность воспользоваться предусмотренными КоАП РФ правами и гарантиями защиты.

При вынесении протокола об административном правонарушении присутствовала Калашникова И.А., действующая по доверенности выданной обществом 03.02.2011 (л.д. 6).

Из представленной в материалы дела доверенности следует, что общество уполномочивает Калашникову И.А., вести дела общества во всех государственных, административных, муниципальных органах, иных учреждениях и организациях г. Перми, Пермского края со всеми правами, а также не представление интересов общества по делу об административном правонарушении, по проверке обособленного подразделения ООО "Уникс", находящегося по ул. Революции, 7 г. Перми.

Исходя из разъяснений, содержащихся в п. 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным лицом, привлекаемым к административной ответственности, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что Калашникова И.А. являлась защитником общества и обладала всеми процессуальными правами, предусмотренными КоАП РФ.

Сроки привлечения заинтересованного лица к административной ответственности, установленные ст. 4.5 КоАП РФ соблюдены.

Согласно ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или их возмездного изъятия. По правилам п. 1 названной нормы вещи и документы, не изъятые из оборота, подлежат возвращению законному владельцу, а при неустановлении его передаются в собственность государства в соответствии с законодательством РФ.

Конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения в силу ст. 3.7 КоАП РФ как мера административного наказания (в качестве как основного, так и дополнительного) является мерой принудительного безвозмездного обращения в федеральную собственность или собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей и назначается судьей и может применяться арбитражным судом в случае принятия решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания, если данный вид административного наказания предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ.

Согласно ч. 2 ст. 3.3 КоАП РФ конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения может устанавливаться и применяться в качестве как основного, так и дополнительного административного наказания.

Конфискация в качестве дополнительного наказания предусмотрена санкцией ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела о привлечении предпринимателя к ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, в качестве дополнительной меры ответственности обоснованно применил конфискацию оборудования на основании протокола изъятия от 01.03.2011, поскольку указанное оборудование использовалось заинтересованным лицом для осуществления незаконной предпринимательской деятельности.

В КоАП РФ отсутствует ограничительное положение о допустимости ответственности в виде конфискации лишь в отношении вещей, находящихся в собственности нарушителя, тем самым допускается за совершение административного правонарушения конфискация орудий или предметов, не принадлежащих нарушителю на праве собственности, что нашло свое отражение в Постановлении Конституционного Суда РФ от 14 мая 1999 N 8-П и определении Конституционного Суда РФ от 27 ноября 2001 N 202-О.

В случае совершения правонарушения конфискация применяется к имуществу, использование которого носит противоправный характер и нарушает публичные интересы. В этом смысле конфискация как способ защиты публичных интересов выступает в качестве санкции за противоправное деяние, субъектами которого являются не только собственники имущества, но и иные лица.

Конфискация игрового оборудования, являющегося предметом, с помощью которого совершено административное правонарушение, является правомерным и обоснованным.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне рассмотрел материалы дела, доказательства получили надлежащую правовую оценку, с которой суд апелляционной инстанции согласен.

Иные доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции отклоняются как необоснованные и направленные на переоценку выводов арбитражного суда первой инстанции, с которыми суд апелляционной инстанции согласен.

Нарушений норм материального и процессуального права, являющихся в силу ст. 270 АПК РФ, основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 31.05.2011 по делу N А50-8708/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

И.В. Борзенкова

Судьи

Н.М. Савельева С.Н. Сафонова