Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21 июля 2011 г. N 05АП-4389/11

г. Владивосток

Дело

21 июля 2011 г.

N А51-6451/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 21 июля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 июля 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Л. Сидорович

судей Г.А. Симоновой, Н.В. Алфёровой

при ведении протокола секретарем судебного заседания: Е.Ю. Федосенко

при участии

стороны не явились, извещены надлежащим образом о времени и месте судебного заседания

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Находкинской таможни

апелляционное производство N 05АП-4389/2011

на решение от 09.06.2011 года

судьи Н.Л.Бибик

по делу N А51-6451/2011 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Находкинская таможня (ИНН 2508025320, ОГРН 1022500713333)

к обществу с ограниченной ответственностью "Прагма" (ИНН 7722656549, ОГРН 5087746039850, )

третьи лица: ООО "Невская строительная компания"

о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ:

Находкинская таможня (далее по тексту - заявитель, таможня, таможенный орган) обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Прагма" (далее - общество, декларант, ООО "Прагма") к административной ответственности по протоколу об административном правонарушении от 25.04.2011 N 10714000-247/2011 за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением суда от 09 июня 2011 года в удовлетворении заявления таможенного органа было отказано.

Не согласившись с судебным актом, Находкинская таможня обжаловала его в апелляционном порядке, ссылаясь на нарушение судом норм материального и процессуального права. Заявитель жалобы не согласен с выводом суда о допущенных административным органом процессуальных нарушениях при административном производстве, а также с выводом о недоказанности наличия события административного правонарушения. Таможня считает, что доказательствами по делу в силу ст. 26.2 КоАП РФ является протокол об административном правонарушении, а также иные документы имеющиеся в деле (заключение эксперта ЭКС-ЦЭКТУ г. Владивосток, справка патентного поверенного).

По мнению таможенного органа, отклоняя заключение эксперта ЭКС-ЦЭКТУ, как недопустимое доказательство, суд не проанализировал данный документ, при этом судом не учтена позиция ВАС РФ, содержащаяся в п.13 Информационного письма от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности", в котором ВАС РФ указывает, что вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен без назначения экспертизы. Кроме того, с учетом п.13, п.14 Постановления Пленума ВАС от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" вопрос о таком сходстве разрешается судом с учетом того, как данное обстоятельство могло быть оценено потребителем.

В жалобе таможенный орган указывает, что факт наличия товарного знака "Praktik" на задекларированном по ГТД N 10714040/090910/0018143 товаре обществом не оспаривается, как и не оспаривается тот факт, что использованные при проведении экспертизы фотографии товара касаются одного и того же товара, поставленного в рамках одного контракта от 28.01.2010 N 20100128/LF.

Оспаривая вывод суда первой инстанции о ненадлежащем извещении лица о дне и месте составления административного протокола, Находкинская таможня указывает на телеграфные извещения, подтверждающие, что общество дважды уведомлялось о составлении протокола, но не посчитало необходимым воспользоваться своим правом направить законного представителя, либо заявить ходатайство об отложении составления протокола.

На основании изложенного, таможенный орган просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт о привлечении общества к административной ответственности.

Извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, явку представителей в суд не обеспечили. Суд, руководствуясь ст.156 АПК РФ, рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции установил следующее.

В сентябре 2010 года во исполнение внешнеэкономического контракта декларантом на таможенную территорию Российской Федерации ввезен товар, задекларированный по декларации на товары (ДТ) N 10714040/090910/0018143.

В графе 31 указанной ДТ товар N 1 заявлен как - древесноволкнистые плиты средней плотности, полученные "сухим способом" (MDF) с пазами и гребнями на кромках и торцах для последующего соединения (стыковки) друг с другом. Древесноволокнистые плиты облицованы с верхней стороны многослойным материалом на основе текстурной бумаги с нанесенным на нее изображением текстуры ценных пород древесины, мрамора, камня, плитки из паркетного покрытия; с полимерной пропиткой и/или полимерным покрытием, выполняющим защитную функцию (ламинат) размерами: 1215мм х 193мм х 7мм, плотность 0,97г/куб.см - 25200 шт., 1215 мм х 196 мм х 8 мм, плотность 0,90г/куб.см - 36000 шт. Изготовитель: компания "JIAHAI FOREIGN ECONOMIC DEVELOPMENT CO., LTD". Товарный знак: "РARAFLOOR", "PRAKTIK" Код товара 4411130000 в соответствии ТН ВЭД ТС.

Товары, ввезенные по указанной ДТ, после таможенного оформления были выпущены в свободное обращение на таможенную территорию Российской Федерации в полном объёме.

В ходе проведения камеральной таможенной проверки документов и сведений, представленных при таможенном оформлении указанной ДТ по вопросу достоверности заявленных сведений и законности ввода в гражданский оборот данных товаров, таможней установлено, что согласно официальному сайту Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам www.fips.ru товарный знак "PRAKTIKA" зарегистрирован в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания РФ 21.11.2005 и охраняется на территории РФ в соответствии с действующим законодательством. Правообладателем товарного знака "PRAKTIKA" является ООО "Невская строительная компания". Срок действия регистрации истекает 21.11.2015.

На зарегистрированный товарный знак "PRAKTIKA" 16.01.2008 выдано Свидетельство N 341271. Товарный знак зарегистрирован для товаров 19 класса Международного классификатора товаров и услуг (МКТУ), в том числе для товаров: паркет, перекрытия, фризы паркетные.

Письмом от 23.12.2010 N 2005/123 правообладатель сообщил, что никаких соглашений об использовании товарного знака с ООО "Прагма" и изготовителем товара не заключало. Также правообладатель товарного знака в указанном письме просит привлечь общество к ответственности за незаконное использование чужого товарного знака.

Согласно заключению таможенного эксперта Экспертно-криминалистической службы - региональный филиал Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления г.Владивостока N 792/2011 от 01.04.2011 словесное обозначение "PRAKTIK", нанесенное на упаковку товара, является сходным до степени смешения с товарным знаком "PRAKTIKA", зарегистрированным по свидетельству N 341271 от 16.01.2008 для однородных товаров. Использование обозначения "PRAKTIK" при введении в гражданский оборот путем ввоза на территорию РФ ООО "Прагма" без разрешения правообладателя является неправомерным.

Указанные обстоятельства послужили основанием для составления 25.04.2011 в отношении общества протокола об административном правонарушении N 10714000-247/2011, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.10 КоАП РФ. Протокол составлен в отсутствие представителей общества.

На основании положений статьи 23.1 КоАП РФ и статьи 202 АПК РФ таможенный орган обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

Право на товарный знак охраняется законом.

Отношения, возникающие в связи с правовой охраной и использованием товарных знаков, регулируются ГК РФ.

В соответствии с подпунктом 14 пункта 1 статьи 1225 ГК РФ результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются товарные знаки и знаки обслуживания.

Согласно статье 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (пункт 3 статьи 1484 ГК РФ).

В силу статьи 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименовании места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров образует состав административного правонарушения, предусмотренного статьёй 14.10 КоАП РФ, и влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара.

Судом установлено, что правообладателем товарного знака "PRAKTIKA" является ООО "Невская строительная компания", приоритет товарного знака зарегистрирован в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации 21.11.2005. Срок действия регистрации истекает 21.11.2015.

На зарегистрированный товарный знак "PRAKTIKA" 16.01.2008 выдано Свидетельство N 341271. Товарный знак зарегистрирован для товаров 19 класса Международного классификатора товаров и услуг (МКТУ), в том числе для товаров: паркет, перекрытия, фризы паркетные.

Согласно письмам от 23.12.2010 N 2005/123, от 28.12.2010 ООО "Невская строительная компания" не заключало с ООО "Прагма", с изготовителем товара "JIAHAI FOREIGN ECONOMIC DEVELOPMENT CO., LTD" (Китай) лицензионных договоров о передаче прав на использование товарного знака по свидетельству "PRAKTIKA" N 341271. Правообладатель товарного знака просил проверить факты ввоза продукции, маркированной обозначением, сходным до степени смешения с торговым знаком "PRAKTIKA" и при обнаружении указанных фактов привлечь ООО "Прагма" к административной ответственности, что в силу п.3 ст. 28.1 КоАП РФ является поводом к возбуждению дела об административном правонарушении.

Патентным поверенным Селезневым Г.О. предоставлена справка от 18.02.2011 о сходстве до степени смешения обозначения "PRAKTIK" с товарным знаком "PRAKTIKA".

Согласно заключению экспертизы ЭКС-ЦЭКТУ г. Владивосток N 792/2011, назначенной таможней постановлением от 02.03.2010, словесное обозначение "PRAKTIK", нанесенное на упаковку товара, является сходным до степени смешения с товарным знаком "PRAKTIKA", зарегистрированным по свидетельству N 341271 от 16.01.2008 для однородных товаров. Использование обозначения "PRAKTIK" при введении в гражданский оборот путем ввоза на территорию РФ ООО "Прагма" без разрешения правообладателя является неправомерным.

В соответствии со ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

При разрешении вопроса об использовании обозначения, сходного с товарным знаком "PRAKTIKA", суд первой инстанции отклонил заключение эксперта ЭКС-ЦЭКТУ, как недопустимое доказательство, при этом дал оценку представленному ООО "Прагма" в материалы дела Заключению по вопросу сходства словесного и комбинированного обозначения с товарным знаком "PRAKTIKА", подготовленному патентным поверенным Российской Федерации И.Н. Моцным, регистрационный N 1169, в котором сделан вывод, что Товарный Знак "PRAKTIKA" и Обозначение "PRAKTIK" не являются сходными до степени смешения.

Апелляционный суд соглашается с доводом жалобы, что судом не учтена позиция ВАС РФ, содержащаяся в п.13 Информационного письма от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности", в котором ВАС РФ указывает, что вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен без назначения экспертизы. Кроме того, с учетом п.13, п.14 Постановления Пленума ВАС от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" вопрос о таком сходстве разрешается судом с учетом того, как данное обстоятельство могло быть оценено потребителем.

В соответствии с абзацем шестым пункта 14.4.2 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания, утвержденных приказом Роспатента от 05.03.2003 N 32, обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Исследовав обозначения "Praktik" ("PRAKTIK") и "PRAKTIKA" с учетом того, как данное обстоятельство могло быть оценено потребителем, коллегия пришла к выводу, что обозначение "Praktik" является сходным до степени смешения с товарным знаком "PRAKTIKA".

Суд апелляционной инстанции считает, что судом необоснованно отклонены в качестве надлежащих доказательств заключение представителя правообладателя товарного знака Селезнева Г.О от 18.02.2011 и экспертиза ЭКС-ЦЭКТУ г. Владивосток N 792/2011 по данному вопросу.

Данные заключения не являются заключениями эксперта в смысле ст.86 АПК РФ или ст. 26.4 КоАП РФ, но вместе с тем являются доказательствами, которые оцениваются судом наряду с другими доказательствами.

Ст. 14.10 КоАП РФ охватывает в числе прочих такие нарушения, как введение товара, на котором (а равно на этикетках, упаковке, документации которого) содержится незаконное воспроизведение средства индивидуализации, в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также ввоз на территорию Российской Федерации такого товара с целью его введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

Ввоз обществом товара, маркированного обозначением "Praktik" ("PRAKTIK"), подтверждается материалами дела. Так в инвойсе от 09.08.2010 N LF-098, упаковочном листе от 09.08.2010 N LF-098, проформе инвойса от 09.08.2010 N LF-098, в ГТД N10714040/090910/0018143 указаны сведения по товарному знаку ввозимого товара - товарный знак "Praktik" ("PRAKTIK").

То, что данный товар ввозился обществом с целью его введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации подтверждается его дальнейшей реализацией ООО "ТрансСнаб" в соответствии с договором поставки от 01.10.2010 N ДП-0110/2010 в полном объеме.

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо несет ответственность за совершенное административное правонарушение, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В соответствии со статьёй 1506 ГК РФ данные Роспатента о зарегистрированных товарных знаках являются открытыми.

Сведения, относящееся к государственной регистрации товарного знака и внесенные в Государственной реестр товарных знаков, публикуются федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в официальном бюллетене незамедлительно после регистрации товарного знака в Государственном реестре товарных знаков или после внесения в Государственный реестр товарных знаков соответствующих изменений.

По мнению апелляционного суда, вина общества состоит в том, что использовало чужой товарный знак не проверив, предоставляется ли ему правовая охрана в Российской Федерации, и (или) не проверив, осуществляет ли оно такое использование на законных основаниях.

Полномочия таможенных органов по защите интеллектуальных прав в отношении товаров, которые находятся (находились) под таможенным контролем, в том числе по составлению административных протоколов по ст. 14.10 КоАП РФ определены п.12 ч. 2 ст. 28.3 КоАП РФ и п.9 ч.1 ст.6 Таможенного кодекса Таможенного союза.

Существенных нарушений процедуры привлечения к ответственности (при составлении протокола об административном правонарушении) апелляционным судом не установлено.

Ссылка общества на нарушение срока составления протокола не может быть принята во внимание. Срок составления протокола в силу статьи 28.5 КоАП РФ не является пресекательным, поэтому нарушение срока его составления не является существенным нарушением.

Вывод суда первой инстанции о нарушении таможенным органом порядка извещения лица о дне и месте составления протокола, коллегия считает необоснованным.

Как следует из материалов дела, ООО "Прагма" телеграфным уведомлением от 20.04.2011 N 28-12/436 ООО "Прагма" было уведомлено по адресу: г. Москва, ул. Нижегородская, 94 корпус 2 о составлении протокола об административном правонарушении 25.04.2011 в г.Находка, что также подтверждается телеграфными извещениями Т-499 от 14.04.2011, Т- 575 от 22.04.2011.

Поскольку общество не воспользовалось своим правом направить законного представителя, либо заявить ходатайство об отложении составления протокола (ч.1 ст.25.1 и ст. 24.4 КоАП РФ), протокол об административном правонарушении от 25.04.2011 N 10714000-247/2011 был составлен Находкинской таможней в отсутствие лица, надлежащим образом извещенным о дне и месте составления протокола.

Годичный срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьёй 4.5 КоАП РФ, не истек на момент рассмотрения дела в апелляционной инстанции, поскольку в данном случае исчисляется со дня подачи таможенному органу таможенной декларации N 10714040/090910/0018143 (09 сентября 2010 г..).

В ходе рассмотрения дела коллегией не установлено обстоятельств, смягчающих либо отягчающих административную ответственность.

Учитывая вытекающий из Конституции РФ принцип дифференцированности, соразмерности и справедливости наказания, апелляционный суд находит возможным наложить на общество штраф в сумме 30000 руб. При этом суд исходит из того, что наказание в виде штрафа в минимальном размере, с учетом конкретных обстоятельств настоящего дела, сможет обеспечить достижение цели административного наказания.

Вместе с тем суд не производит конфискацию предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, в виду реализации данного товара.

В связи с изложенным, Решением суда от 09 июня 2011 года подлежит отмене, а требования административного органа удовлетворению.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 09 июня 2011 года по делу N А51-6451/2011 отменить.

Привлечь общество с ограниченной ответственностью "Прагма", зарегистрированное в качестве юридического лица 01.09.2008 МИФНС N 46 по г. Москве, свидетельство серии 77 N 010306063, запись в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 5087746039850, местонахождение ул. Нижегородская, д.94, корпус 2, г. Москва, к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьёй 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и назначить административное наказание в виде штрафа в размере 30000 (тридцать тысяч) рублей.

Административный штраф должен быть не позднее 30 дней со дня вынесения настоящего постановления уплачен в банк или иную кредитную организацию.

Информация о получателе штрафа, необходимая в соответствии с правилами заполнения расчетных документов на перечисление суммы административного штрафа: Управление федерального казначейства по г. Москве, ИНН 7730176610, КПП 773001001, банк получателя Отделение N 1 Московского ГТУ Банка России, г. Москва, 705, БИК 044583001, номер счета 40101810400000010153; поле 104 - КБК - 153 1 16 04000 01 0000 140 (штрафы), 153 1 13 0301001 0000 130 (издержки); поле 105 - код ОКАТО - 45268595000; поля 106-109 - проставляется ноль ("0"); поле 110 - показатель типа платежа - административный штраф - АШ. В назначении платежа указывать код Находкинской таможни - 10714000; код платежа - 77.

Копию квитанции об уплате штрафа представить Арбитражному суду Приморского края.

В случае неуплаты штрафа в 30-дневный срок со дня вынесения настоящего постановления и непредставления суду доказательств уплаты, Арбитражному суду Приморского края направить судебный акт для принудительного исполнения.

В соответствии с ч. 4.1 ст. 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации настоящее постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 АПК РФ.

Председательствующий

Е.Л. Сидорович

Судьи

Г.А. Симонова Н.В. Алфёрова