Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 июля 2011 г. N 14АП-3307/11

г. Вологда

25 июля 2011 г.

Дело N А44-690/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 июля 2011 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Чельцовой Н.С., судей Мурахиной Н.В. и Пестеревой О.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Вальковой Н.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Драйв" на решение Арбитражного суда Новгородской области от 26 апреля 2011 года по делу N А44-690/2011 (судья Бочарова Н.В.),

установил

Управление внутренних дел по Великому Новгороду (Великий Новгород) (далее - УВД, управление) обратилось в Арбитражный суд Новгородской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Драйв" (ИНН 5321126822; ОГРН 1085321005054; Великий Новгород) (далее - ООО "Драйв", общество) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Новгородской области от 26 апреля 2011 года требования управления удовлетворены: общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.2 КоАП РФ в виде штрафа в размере 40 000 руб. без конфискации имущества, также ему возвращены арестованные на основании протокола от 13.02.2011 игровые аппараты в количестве 24 единиц.

ООО "Драйв" с судебным актом не согласилось и обратилось с жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Новгородской области от 26 апреля 2011 года отменить, по делу принять новый судебный акт об отказе удовлетворении требований УВД. В обоснование жалобы ссылается на неправильное применение судом норм процессуального права (пункт 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Указывает на нарушение административным органом процедуры привлечения лица к административной ответственности, являющееся основанием для отмены решения суда.

До начала судебного заседания от управления отзыв на жалобу не поступил.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения дела в апелляционной инстанции, своих представителей в судебное заседание не направили. В связи с этим дело рассмотрено в отсутствие сторон в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав письменные доказательства по делу, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции находит апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Как видно из материалов дела, 13.02.2011 старшим инспектором отделения ОБППР и АИЗ УВД проведена проверка по вопросу соблюдения законодательства в сфере организации и проведения азартных игр в отношении развлекательного клуба, принадлежащего ООО "Драйв" и расположенного по адресу: Великий Новгород, ул. Б. Московская, д. 53, корп. 1.

В ходе проверки установлено, что обществом в указанном месте осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, без специального разрешения (лицензии).

По результатам проверки составлены протокол осмотра помещения клуба от 13.02.2011, протокол изъятия вещей и документов от 13.02.2011, получены объяснения от администратора, представителя общества и посетителей клуба.

При таких обстоятельствах административный орган пришел к выводу о нарушении ООО "Драйв" лицензионных требований и условий по организации и проведению азартных игр, по факту выявленного нарушения составлен протокол от 28.02.2011 N 316961 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Считая факт совершения обществом административного правонарушения установленным, УВД в порядке части 3 статьи 23.1 данного Кодекса обратилось в суд с заявлением о привлечении ООО "Драйв" к административной ответственности.

Судом первой инстанции принято решение об удовлетворении заявленных требований.

Апелляционная инстанция находит данный судебный акт законным и обоснованным по следующим основаниям.

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде наложения административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 данного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

В силу части 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, предусмотренном настоящим Законом.

Из пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Закона N 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Таким образом, деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только в игорных зонах и только при наличии разрешения.

В части 2 статьи 9 названного Закона определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края; Приморского края; Калининградской области; Краснодарского края и Ростовской области.

Следовательно, на территории Новгородской области игорные зоны созданы быть не могут.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 05.10.2010 N 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

В рассматриваемой ситуации факт осуществления ООО "Драйв" деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, подтверждается имеющимися в материалах дела: протоколом осмотра помещения клуба от 13.02.2011, протоколом изъятия вещей и документов от 13.02.2011, объяснениями посетителей клуба, протоколом об административном правонарушении от 28.02.2011 N 316961, свидетельскими показаниями Корнетова Д.Л. и Абросимова Р.С., данными в суде первой инстанции.

Так, из объяснений посетителей клуба Корнетова Д.Л. от 13.02.2011, Абросимова Р.С. от 13.02.2011 следует, что механизм организации деятельности общества заключался в том, что через купюроприемник аппарата либо путем передачи денежных средств администратору на оборудование вносятся игровые баллы из расчета: 1 руб. равен 1 игровому баллу. При нажатии клавиш на аппарате запускается программа, которая случайным образом меняет комбинации картинок на экране, устанавливается ставка. При совпадении картинок в выигрышную комбинацию число баллов увеличивается, при несовпадении - уменьшается. Игра прекращается по желанию посетителя либо при отсутствии баллов. Выигрыш определяется случайным образом, зависящем только от программы в компьютере, выдается в денежной форме. При увеличении баллов их можно снять - обменять на деньги (относительно количеству баллов) у работника заведении. При этом каких-либо документов, талонов, бланков об участии или проведении акции не выдавалось.

Имеющиеся в деле письменные объяснения администратора клуба Михайлова И.В. от 13.02.2011, представителя общества Веретенникова С.Н. от 18.02.2011 не могут быть приняты во внимание, поскольку данные лица (согласно отметке об этом в объяснениях) состоят в трудовых отношениях с обществом, поэтому могут быть заинтересованы в исходе дела, дать неверные объяснения об известных им обстоятельствах.

При таких обстоятельствах апелляционная коллегия приходит к выводу, что проводимая обществом деятельность содержит признаки азартной игры: в качестве соглашения о выигрыше выступает передача сотруднику клуба или внесение непосредственно через купюроприемник оборудования денежной суммы; баллы, вносимые в поле электронного оборудования, устанавливаются в эквивалентном размере от внесенной денежной суммы; риск состоит в том, что в зависимости от количества полученных призовых баллов игрок может лишиться значительной суммы денежных средств либо увеличить вложение; выигрыш определяется случайным образом и не зависит от воли игрока; доказательств того, каким образом определяется призовой фонд, обществом не представлено.

Названные обстоятельства свидетельствуют об осуществлении обществом деятельности, содержащей признаки азартной игры с использованием игровых автоматов, поэтому ООО "Драйв" является субъектом ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Таким образом, вывод суда о доказанности состава правонарушения является правильным.

Ссылка общества в апелляционной жалобе на нарушение административным органом процедуры привлечения лица к административной ответственности аналогична заявленной суду первой инстанции, исследована и оценена судом, обоснованно им отклонена по следующим основаниям.

Согласно части 2 статьи 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В соответствии с частями 3 - 5 статьи 28.2 данного Кодекса при составлении протокола об административном правонарушении законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ; указанные лица вправе представить свои объяснения и замечания по содержанию протокола.

На основании части 4.1 статьи 28.2 указанного Кодекса в случае неявки законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если он извещен в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в его отсутствие.

В пункте 10 вышеназванного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 (далее -Постановление ВАС РФ N 10) разъяснено, что существенный характер процессуальных нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела. При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Из пункта 24 Постановления ВАС РФ N 10 следует, что Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола. Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

В пункте 24.1 этого постановления (в редакции постановления от 20.11.2008) разъяснено, что при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно. Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом.

Согласно имеющейся в материалах дела доверенности от 10.02.2010 N 10/02 (л.д.28), выданной генеральным директором общества Веретенникову С.Н., последнему поручается представление интересов общества во всех государственных органах Российской Федерации и предоставляются следующие права: подавать заявления и получать документы, в том числе справки, давать объяснения при составлении и вынесении процессуальных документов, расписываться и совершать все необходимые действия и формальности, связанные с выполнением настоящего поручения.

Как установлено судом, Веретенников С. Н. присутствовал при осмотре помещений и изъятии вещей, то есть был ознакомлен со всеми процессуальными документами, каких-либо замечаний не заявлял, получил повестку на имя генерального директора общества Федорова В.Л. о вызове в административный орган, что подтверждается распиской (л.д. 25), согласно которой Веретенников С.Н. лично получил и вручил повестку генеральному директору ООО "Драйв". Также Веретенникову С.Н. управлением 18.02.2011 вручен запрос от 14.02.2011 N 1640 о предоставлении документов. Согласно ответу на этот запрос (л.д. 29) генеральному директору ООО "Драйв" Федорову В.Л. было известно о проведении в отношении юридического лица действий по факту выявленного правонарушения, однако он никаких ходатайств не заявлял, выдал вышеназванную доверенность Веретенникову С.Н. Указанная доверенность не отозвана.

Из протокола от 28.02.2011 N 316961 об административном правонарушении следует, что при его составлении присутствовал представитель ООО "Драйв" Веретенников С.Н., действующий на основании доверенности от 10.02.2010 N 10/02, которому разъяснены его права и обязанности, предусмотренные статьями 25.1, 24.2, 30.1 КоАП РФ, а также статья 51 Конституции Российской Федерации, с содержанием протокола он ознакомлен, согласен, замечаний, дополнений не имеет, что подтверждается его подписями в протоколе. Возможность дать объяснения по факту правонарушения и представления необходимых для рассмотрения документов обществу была предоставлена как административным органом, так и судом первой инстанции.

Ссылка общества в апелляционной жалобе о лишении возможности надлежащим образом осуществлять свою защиту, в том числе представлять свои объяснения и замечания по содержанию протокола, представлять дополнительные доказательства (видеозапись с места проверки, срок хранения 14 дней), а также своевременно и в полном объеме реализовать свои процессуальные права, предусмотренные законодательством, отклоняется апелляционным судом как противоречащая вышеприведенным обстоятельствам и материалам дела. В ответе на письмо от 14.02.2011 N 1640 генеральный директор общества сообщает о невозможности представления записей с систем видеонаблюдения, не представлены они и в суд. Обществом представлен отзыв на заявление УВД, в котором изложена его позиция.

В апелляционной жалобе общество не приводит доводов и доказательств, опровергающих факт установленного по делу правонарушения.

Срок давности привлечения общества к административной ответственности УВД и судом первой инстанции соблюден.

Наказание назначено в пределах санкции части 2 статьи 14.1 КоАП РФ в минимальном размере.

Конфискация изъятых по протоколу от 03.02.2011 игровых автоматов произведена в соответствии с положениями части 3 статьи 29.10 КоАП РФ, пункта 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2004 года N 10.

С учетом изложенного апелляционная инстанции не усматривает существенных нарушений процедуры привлечения общества к административной ответственности и его прав на свою защиту. Ссылаясь в жалобе на неправильное применение судом первой инстанции норм процессуального права, в подтверждение общество не приводит никаких доводов. Апелляционным судом не установлено каких-либо нарушений судом первой инстанции норм процессуального права, влекущим безусловную отмену решения.

Таким образом, суд полно и всесторонне исследовал материалы и обстоятельства дела, дал им надлежащую правовую оценку. Оснований для отмены или изменения решения суда не имеется.

Жалоба ООО "Драйв" удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Новгородской области от 26 апреля 2011 года по делу N А44-690/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Драйв" - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.С. Чельцова

Судьи

Н.В. Мурахина О.Ю. Пестерева