Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 июля 2011 г. N 12АП-5104/11

г. Саратов

Дело N А06-713/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 июля 2011 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шалкина В. Б.,

судей Камериловой В.А., Тимаева Ф.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.С. Сопрун,

при участии в заседании:

от Закрытого акционерного общества "ГАЗПРОМ МЕЖРЕГИОНГАЗ АСТРАХАНЬ" - Кудряшов А.Е., доверенность N 91 от 03 декабря 2010 года сроком действия по 31 декабря 2011 года.

от Муниципального унитарного предприятия "Лиманское" жилищно - коммунального хозяйства муниципального образования "Рабочий поселок Лиман " -Кузенев С.Е., доверенность N 74 от 6 июля 2011 года сроком на один год., Бурик С.П., доверенность N 04 от 10.01.2011 года сроком на один год, директор МУП "Лиманское" ЖКХ м.о. "Рабочий поселок Лиман" Родионов В.П.,

иные лица, участвующие в деле - извещены, не явились,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Муниципального унитарного предприятия "Лиманское" жилищно-коммунального хозяйства муниципального образования "Рабочий поселок Лиман" Лиманского района Астраханской области

на решение Арбитражного суда Астраханской области от 25 мая 2011 года по делу N А06-713/2011, (судья Павлова В.Б.)

по иску Закрытого акционерного общества "Газпром межрегионгаз Астрахань"

к Муниципальному унитарному предприятию "Лиманское" жилищно-коммунального хозяйства муниципального образования "Рабочий поселок Лиман " Лиманского района Астраханской области,

Третье лицо: Открытое акционерное общество "Астраханьоблгаз",

о взыскании задолженности

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Астраханьрегионгаз" (далее - истец, ЗАО "Астраханьрегионгаз") обратилось в Арбитражный суд Астраханской области с иском к Муниципальному унитарному предприятию "Лиманское" жилищно-коммунального хозяйства муниципального образования " Рабочий поселок Лиман" Лиманского района Астраханской области (далее - ответчик, МУП "Лиманское" ЖКХ МО "Рабочий поселок Лиман" Лиманского района Астраханской области), с иском о взыскании задолженности за период с 15 октября по 08 декабря 2010 года в сумме 3 477 471, 90 рублей.

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 25 мая 2011 года иск удовлетворен в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, МУП "Лиманское" ЖКХ МО "Рабочий поселок Лиман" Лиманского района Астраханской области обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит указанное решение отменить, в удовлетворении иска отказать.

Заявитель полагает, что при вынесении решения суд первой инстанции не учел того, что представитель истца Хлуднев Н.А. осуществил проверку пломб на ГРУ, без участия представителей ответчика, что в судебном заседании суда первой инстанции подтвердила свидетель Азарова В.В.

Таким образом, по мнению заявителя жалобы, акт, составленный Хлудневым Н.А. не мог быть принят судом, в качестве допустимого доказательства.

Также заявитель считает, что судом незаконно не было принято во внимание заключение эксперта.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд приходит к следующему.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, между ЗАО "Астраханьрегионгаз" (Поставщик) и Муниципальным унитарным предприятием "Лиманское" жилищно-коммунального хозяйства муниципального образования " Рабочий поселок Лиман" Лиманского района Астраханской области (Покупатель) был заключен договор поставки газа N 04-5-1699 от 06 августа 2007 г. на поставку газа со сроком действия с 01 января 2008 г. по 31 декабря 2012 г.

Решением единственного акционера ЗАО "РШ-Центр" N 07-10 от 27 октября 2010 г. изменено фирменное наименование ЗАО "Астраханьрегионгаз". Согласно свидетельству о государственной регистрации изменений, вносимых в учредительные документы юридического лица от 01 декабря 2010 года фирменным наименованием ЗАО "Астраханьрегионгаз" является Закрытое акционерное общество "Газпром межрегионгаз Астрахань" (сокращенное фирменное наименование ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань").

Таким образом, истцом по настоящему иску является ЗАО "Газпром межрегионгаз Астрахань".

В соответствии с пунктом 2 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Пунктом 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно пункту 1 статьи 544 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ), оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Согласно п.2.2.Договора N 04-5-1699 Поставщик обязуется поставлять газ до границы балансовой принадлежности Покупателя в порядке и сроки, предусмотренные данным Договоре в согласованных объемах, а Покупатель принимать газ и оплачивать его стоимость, снабженческо-сбытовые услуги и возмещать его стоимость транспортировки от ГРС ООО " Кавказтрансгаз" по сетям ГРО ОАО " Астраханьоблгаз".

Как следует из материалов дела, по условиям договора от 06.08.2007 г.. пункта 4.1. количество поставленного газа (объем) определяется по контрольно-измерительным приборам Покупателя. При неисправности контрольно-измерительных приборов покупателя, по которым производится определение количества газа, а так же при несоответствии их требованиям действующих стандартов количество поставляемого газа определяется по проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности приборов.

В соответствии с пунктом 4.8. Покупатель обязуется в любое время представлять представителям Поставщика и ГРО возможность проверки приборов и документов по учету газа и газопотребляющего оборудования.

В силу пункта 4.9. Договора уполномоченным лицам Поставщика или ГРО, по предъявлению служебного удостоверения ЗАО "Астраханьгрегионгаз" или газораспределительной организации, предоставляется право в присутствии должностных лиц владельца узлов учета проверять правильность работы контрольно-измерительных приборов и средств измерений показателей качества газа, а так же ведение необходимой документации. Список работников Сторон, уполномоченных осуществлять контроль за техническим состоянием КИП и средств измерения показателей качества газа, согласовываются сторонами путем обмена письмами.

Как установлено судом первой инстанции, сторонами не оспаривался факт пломбировки обводной системы (байпаса) 30 сентября 2010 г. пломбой N 7439739 (т. 1 л.д. 21).

Статьей 543 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена обязанность абонента обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых сетей, приборов, оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии.

Актом от 15 октября 2010 г., составленным мастером ОАО " Астраханьоблгаз" Покусаевым А.С. и представителем Потребителя Кухаркиным А.А. с отопительных котлов ДКВР-6,5 х13 (две штуки) сняли пломбу N 1130676- , произвели пуск газа в котельной N 1 принадлежащей ответчику (т.1 л.д. 21).

Как следует из материалов дела, при проведении представителем ЗАО 'Газпром межрегионгаз Астрахань" - ведущим инженером ОРГ Хлудневым Н.А. 08 декабря 2010 г. проверки используемого газового оборудования ответчика, было выявлено повреждение пломбы N 7439739 на байпасе, что зафиксировано в акте проверки, подписать который представитель Потребителя Кухаркин А.А. отказался. В акте указано, что запорная арматура находится в закрытом состоянии, однако гайка крепления маховика откручена (не затянута, отворачивается от руки). Отвернув гайку маховик свободно снимается со штока. Пломба ГРО не нарушена, но позволяет снять маховик с запорной арматуры. Возможен несанкционированный отбор газа с применением другого маховика. ( т.1 л.д. 22).

По основаниям пункта 4.6. договора истец произвел расчет потребленного газа по двум неопломбированным газопотребляющим установкам, что в итоге составило 3 477 471 руб. 90 коп., за период с момента пуска газа до 08.12.2010 г.., заминусовав объем газа потребленный согласно показаниям счетчика Покупателя за указанное время и оплаченное Покупателем.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции представитель ответчика не возражал произвести оплату за газ по методике, примененной истцом с расчетом по одному котлу, за период с 03 по 08 декабря 2010 г., то есть с момента проверки, проведенной мастером ОАО " Астраханьоблгаз" Покусаевым А.С. до момента обнаружения указанного обстоятельства.

Кроме того, представителем ответчика в судебном заседании не оспаривался тот факт, что при скручивании гайки маховик свободно снимался со штока, а пломба ОАО "Астраханьоблгаз" была установлена таким образом, что не препятствовала этому.

В то же время, как установлено судом первой инстанции, представитель ответчика подверг сомнению полномочия лица, проводившего проверку 08.12.2010 г. от ЗАО "Астраханьрегионгаз"- Хлуднева Н.А., сославшись на то обстоятельство, что истец не представил им список лиц, полномочных проводить такую проверку в рамках договора N 04-5-1699, а так же указал на проведение проверки в отсутствие должностного лица Потребителя и в нерабочее время.

Между тем, как следует из материалов дела, котельная N 1 работает в круглосуточном режиме.

В соответствии с пунктом 1.8 Правил учета газа и пункта 26 Правил поставки газа в Российской Федерации каждая из сторон договора обязана обеспечить представителю другой стороны возможность проверки в любое время работоспособности контрольно-измерительных приборов, наличие действующих свидетельств об их поверке, а так же документов об учете и использовании газа покупателем. Названная норма является императивной и применяется к спорным правоотношениям напрямую, независимо от того, что предусмотрено в договоре.

Из материалов дела услеживается, что на момент проверки Хлуднев Н.А. предъявил оператору котельной, а затем и иным должностным лицам, присутствующим при составлении акта 08.12.2010 г.., свое удостоверение - ведущего инженера отдела режима газоснабжения, а так же командировочное удостоверение о цели проверки объектов газового хозяйства и дисциплины отбора газа потребителем, подтверждающее цель командировки. В последствии ответчику был направлен список лиц, уполномоченных проводить такого рода проверки, в их числе упомянут Хлуднев Н.А. (т.1 л. д. 147).

Однако, ответчик не представил истцу такой список.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что проверка 08.12.2010 г.. была проведена представителем ЗАО " Астраханьрегионгаз" имеющем все полномочия для этого.

Кроме того, как правильно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в момент проверки в котельной находилась оператор этой котельной Азарова В. В., которая хотя и не является должностным лицом, но в силу прямых указаний ее должностной инструкции несет ответственность за состояние трубопроводов и арматуры, к которой относится и запорная арматура на байпасе.

Исходя из права, предусмотренного пунктом 1.8 Правил учета газа и пунктом 26 Правил поставки газа в Российской Федерации о возможности проверки в любое время работоспособности контрольно-измерительных приборов, следует, что не обеспечение потребителем участия своего представителя, согласно п. 4.9 договора, в проверке работоспособности контрольно-измерительных приборов, не может являться основанием для признания акта от 15 октября 2010 г. ненадлежащим доказательством.

Согласно пункту 1 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации полномочия представителя может явствовать из обстановки, в которой действует представитель.

Учитывая, что Азарова В.В. имела доступ к запорной арматуре ответчика, не возражала против осмотра арматуры, присутствовала при осмотре, а акт составлялся вообще в присутствии должностного лица - Кухаркина А.А., следовательно, акт проверки от 08.12.2010 г.. является надлежащим доказательством.

В силу пункта 4.6. Договора при отсутствии у Покупателя контрольно-измерительных приборов, их неисправность, отсутствие действующего поверительного клейма, отсутствия или нарушения пломб Поставщика или ГРО на запорной арматуре обводной линии (байпасе), объем поданного газа определяется по проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок за 24 часа работы и времени, в течение которого подавался газ. Газопотребляющее оборудование, установленное у Покупателя, указывается в Приложении N 1, которое является неотъемлемой частью договора и оформляется Покупателем по согласованию с поставщиком и ГРО. При выявлении у Покупателя поставщиком или ГРО газопротребляющего оборудования, не заявленного в Приложении N 1 и установленного без согласования, оборудование выводится из работы до соответствующего оформления, а расчет количества потребленного газа данной установкой ведется по мощности горелок из расчета 24 часов работы за период между последними проверками, оформленными актами, либо с момента заключения договора. Запорная арматура на обводной линии должна быть опломбирована представителями Поставщика и ГРО с составлением акта.

При рассмотрении спора в суд апелляционной инстанции ответчиком заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы для выяснения вопросов, связанных с возможностью одновременной работы двух газопотребляющих установок, в том числе с разной нагрузкой и возможностью открытия байпасной линии без повреждения пломб.

В п.26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" указано, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы.

Как следует из материалов дела, и подтверждает ответчик, в первой инстанции названное ходатайство не заявлялось.

Согласно ч.2 ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий, в связи с чем, в удовлетворении ходатайства судом апелляционной инстанции отказано.

Кроме того, как правильно отметил суд первой инстанции, пункт 4.6.договора соответствует требованиям пункта 23 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 г. N 162 (далее - Правила поставки газа), согласно которому при неисправности или отсутствии контрольно-измерительных приборов у передающей стороны объем переданного газа учитывается по контрольно-измерительным приборам принимающей газ стороны, а при их отсутствии или неисправности - по объему потребления газа, соответствующему проектной мощности неопломбированных газопотребляющих установок и времени, в течение которого подавался газ в период неисправности приборов, или иным методом, предусмотренным договором, а так же пункту 2.2 Правил учета газа, утвержденных Минтопэнерго 14.10.1996 года, зарегистрированных в Минюсте РФ 15.11.1996 года N 1198.

Указанный договор не содержит исключение для газового оборудования (при производстве расчета по п. 4.6.), находящегося в резерве.

В силу статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

Согласно Приложению N 1 к договору N 04-5-1699 в котельной N2 находятся две газовых установки- котлы ДКВР 6,5х13,. потребляющие по 524 м.куб, один из которых указан как резервный. Из пояснений сторон в судебном заседании было установлено, что каждый котел имеет по 2 горелки, режим работы - 24 часа в отопительный период. Из материалов дела, пояснений представителей сторон, свидетелей Азаровой В. В., Кухаркина А.А. следует, что в отопительный период оба котла были распломбированы и введены в работу. Однако, как настаивают представители ответчика, одновременно два котла не работали в виду несоответствия дымовой трубы количеству исходящих газов.

Согласно части 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключение договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что правовое значение для данного дела имеет тот факт, что стороны при заключении договора N 04-5-1699 определили порядок расчета потребленного газа при нарушений пломб Поставщика или ГРО, который определяется по имеющимся в котельной газопотребляющим устройствам. В наличии их два, потребляющих 524 м. куб. газа в час и работающих 24 часа в сутки в отопительный период.

Таким образом, определение расчетным способом объема потребления газа согласно 4.6.договора и пункта 23 Правил поставки газа в Российской Федерации, исключает необходимость включения в предмет доказывания по делу обстоятельств, связанных с возможностью либо отсутствием таковой, одновременной работы двух газопотребляющих установок.

Из материалов дела следует, что представитель ответчика Родионов В.П.в своих объяснениях не исключал повреждение пломбы в момент снятия показаний счетчика операторами котельной, поясняя, что на ГРУ находится три задвижки, а рабочее колесо одно, оно и не было сильно затянуто, для того, что бы можно было его использовать для открытия других задвижек, в случае выхода из строя приборов учета.

Из акта от 03.12.2010 г. на выполнение технического обслуживания по проверке газопотребляющего оборудования и счетчиков следует, что представитель ГРО Покусаев А.С. и представитель Потребителя Кухаркин А.А. проверяли целостность пломб и заглушек на байпасных линиях, повреждений обнаружено не было.

Однако, как пояснил в суде первой инстанции Покусаев А.С., он не может пояснить, в каком месте находились пломбы, а целостность пломб определял визуально.

Из договора от 11.08.2009 г. заключенного между ОАО " Астраханьрегионгаз" и МУП "Лиманское" ЖКХ МО " Рабочий поселок Лиман" следует, что сторонами определен объем работ, а так же стоимость этих работ, предусмотрена стопроцентная предоплата (т.1 л.д. 72-74). Однако, указанным договором не предусмотрена проверка целостности пломб. Следовательно, при производстве такого рода работ соответствующему лицу ОАО "Астраханьоблгаз" должно быть дано распоряжение с последующей дополнительной оплатой вне рамок указанного договора.

Из пояснений представителя третьего лица в суде первой инстанции судом первой инстанции было установлено отсутствие у Покусаева А.С. полномочий на проверку пломб Поставщика, а так же составление такого рода актов. Указанные работы не охватывались договором от11.08.2009 г. заключенным между ОАО "Астраханьоблгаз" и МУП "Лиманское" на техническое и аварийное обслуживание. Акт переданных-принятых работ при этом не составлялся, эти работы не оплачивались.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно признал акт от 03.12.2010 г.. недопустимым доказательством

Также из материалов дела следует, что должностная инструкция оператора котельной обязывает оператора котельной Азарову В.В., при приеме смены проверять правильность как котлов, так и оборудования, арматуры, к которой относится и запорная арматура на байпасе. (т.1 л.110).

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает принятое по делу решение законным и обоснованным и не находит оснований для его отмены.

При рассмотрении спора в суд апелляционной инстанции ответчиком заявлено ходатайство об уменьшении размера государственной пошлины в связи с тяжелым имущественным положением ответчика.

Согласно п.2 ст.333.22 Налогового кодекса Российской Федерации арбитражные суды, исходя из имущественного положения плательщика, вправе уменьшить размер государственной пошлины, подлежащей уплате по делам, рассматриваемым указанными судами, либо отсрочить (рассрочить) ее уплату в порядке, предусмотренном 333.41 настоящего Кодекса.

Порядок предоставления отсрочки или рассрочки государственной пошлины, уменьшения ее размера разъяснен в п.4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.03.1997 N 6 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства Российской Федерации о государственной пошлине" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 20.03.1997 N 6).

Так, отсрочка или рассрочка уплаты государственной пошлины, уменьшение ее размера производятся по письменному ходатайству заинтересованной стороны.

В ходатайстве должны быть приведены соответствующие обоснования с приложением документов, свидетельствующих о том, что имущественное положение заинтересованной стороны не позволяет ей уплатить государственную пошлину в установленном размере при подаче искового заявления (заявления), апелляционной или кассационной жалобы.

К документам, устанавливающим имущественное положение заинтересованной стороны, относятся:

подтвержденный налоговым органом перечень расчетных и иных счетов, наименования и адреса банков и других кредитных учреждений, в которых эти счета открыты (включая счета филиалов и представительств юридического лица - заинтересованной стороны);

подтвержденные банком (банками) данные об отсутствии на соответствующем счете (счетах) денежных средств в размере, необходимом для уплаты государственной пошлины, а также об общей сумме задолженности владельца счета (счетов) по исполнительным листам и платежным документам. К ходатайству об уменьшении размера государственной пошлины прилагаются документы о находящихся на счете (счетах) денежных средствах.

Ходатайство об отсрочке или рассрочке уплаты государственной пошлины, уменьшении ее размера может быть удовлетворено арбитражным судом только в тех случаях, когда представленные документы свидетельствуют об отсутствии на банковских счетах денежных средств в размере, необходимом для уплаты государственной пошлины. При отсутствии таких документов в удовлетворении ходатайства должно быть отказано.

Заявитель, ходатайствуя о предоставлении отсрочки уплаты государственной пошлины, обязан документально подтвердить отсутствие возможности уплатить государственную пошлину.

Как следует из материалов дела, ответчик к своему ходатайству об уменьшении уплаты государственной пошлины приложил документы, свидетельствующие о наличии задолженности ответчика перед Пенсионным фондом РФ, Фондом социального страхования РФ, Федеральным фондом обязательного медицинского страхования, перед контрагентами по гражданско-правовым обязательствам, то есть документов, не подтверждающих отсутствие у него возможности уплатить государственную пошлину.

Кроме того, при обращении с апелляционной жалобой, ответчик оплатил государственную пошлину полностью.

При указанных обстоятельствах ходатайство ответчика удовлетворению не подлежит.

Доводы апелляционной жалобы несостоятельны, не принимаются судом и не подлежат удовлетворению.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Астраханской области от 25 мая 2011 года по делу N А06-713/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через суд первой инстанции.

Председательствующий по делу

В.Б. Шалкин

Судьи

В.А. Камерилова Ф.И. Тимаев