Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2011 г. N 17АП-5755/11

г. Пермь

20 июля 2011 г.

Дело N А60-5741/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 июля 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Сафоновой С. Н.

судей Савельевой Н.М., Борзенковой И.В.

при ведении протокола судебного заседания Бакулиной Е.В.

при участии:

от заявителя ИФНС России по Орджоникидзевскому району г. Екатеринбурга (ОГРН 1046604828600): не явились,

от заинтересованного лица ООО "Первая международная букмекерская компания" (ОГРН 1087746968759): представитель Акшенцева Н.А. по доверенности от 29.06.2011 N 588,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заинтересованного лица ООО "Первая международная букмекерская компания"

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 29 апреля 2011 года

по делу N А60-5741/2011,

принятое судьей Филипповой Н.Г.

по заявлению ИФНС России по Орджоникидзевскому району г. Екатеринбурга (ОГРН 1046604828600)

к ООО "Первая международная букмекерская компания" (ОГРН 087746968759)

о привлечении к административной ответственности

установил:

ИФНС России по Орджоникидзевскому району г. Екатеринбурга (далее - заявитель, инспекция, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Первая международная букмекерская компания" (далее - общество, заинтересованно лицо, ООО "ПМБК") к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1. КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 29.04.2011 заявленные требования удовлетворены: ООО "ПМБК" (ОГРН 1087746968759) привлечено к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде наложения штрафа в размере 30 000 рублей.

Не согласившись с судебным актом, ООО "ПМБК" (заинтересованное лицо) обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в связи с неправильным применением норм материального права, неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела.

Заявитель апелляционной жалобы полагает, что при рассмотрении дела судом не было учтено то обстоятельство, что 20.12.2010 общество обратилось с заявлением о внесении изменений в действующую лицензию в части адресов мет осуществления деятельности, с указанной даты осуществление деятельности по новому адресу общество считает законным, ссылается на положения п. 13 Положения о лицензировании деятельности юридических лиц по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, установленный Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 N 451, ст. 11 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности". Также полагает, судом ошибочно не принято во внимание, что отказ в переоформлении лицензии был незаконным, не соответствующим положения п. 1 ст. 11 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности".

Также общество настаивает на том, что его законный представитель не был надлежащим образом извещен о составлении протокола административного правонарушения, участие при составлении протокола осмотра кассира Манаковой С.В. доказательством извещения не является, так как оно не является уполномоченным представителем общества.

От административного органа поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором он возражает против изложенных в ней доводов, ссылаясь на законность и обоснованность принятого судом решения, считает, что состав правонарушения доказан, считает процедуру привлечения к ответственности соблюденной.

Административный орган, извещенный надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явился, что в соответствии с ч. 3 ст. 205 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал, на отмене судебного акта настаивал.

В обоснование своей позиции об отсутствии вины в совершении вменяемого правонарушения дополнительно сослался на вступившее в законную силу решение Арбитражного суда города Москвы от 15.06.2011 по делу N А40-37466/11, в рамках которого признано незаконным уведомление об отказе в переоформлении лицензии, выданное ФНС России 29.12.2010 N АС-37-28/18830@ по обращению ООО "ПМБК" от 29.12.10, ФНС России обязана переоформить документ, подтверждающий наличие лицензии в отношении ООО "ПМБК" по заявлению от 20.12.2010 N 1 в установленном порядке.

Названный документ в порядке ст. 268 АПК РФ приобщен апелляционной инстанцией к материалам дела.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, административным органом на основании поручения N 19 от 02.02.2011 проведена проверка выполнения обществом Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закона N 244-ФЗ).

В ходе проверки установлено, что по адресу: г. Екатеринбург, ул. 40 Лет Октября общество осуществляло деятельность по приему платежей в оплату ставок букмекерской конторы, а именно 02.02.2011 в букмекерской конторе в качестве ставки на спортивное событие - хоккей Амур-Авангард оператором-кассиром приняты наличные деньги в сумме 100 рублей с коэффициентом 1,80, о чем выдана квитанция от 02.02.2011 N 38698639.

При этом в приложении к лицензии данное место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр не указано.

Помещение принадлежит обществу на основании договора субаренды N 14/2 от 06.08.2009.

По факту совершения административного правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее -КоАП РФ), составлен протокол об административном правонарушении от 02.03.2011 N 1977.

На основании ст. 23.1 КоАП РФ административный орган обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что состав правонарушения материалами дела подтвержден, процедура привлечения к административной ответственности соблюдена.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения представителя заинтересованного лица, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение суда подлежит отмене в связи со следующим.

Частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

В соответствии с подпунктом 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

В силу статьи 2 названного Закона лицензиат обязан выполнять лицензионные требования и условия при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

Согласно пункту 9 статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" под лицензией на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах понимается документ, выдаваемый в соответствии с этим Законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В пункте 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 N 451, также установлено, что лицензионные требования и условия должны соблюдаться по каждому адресу места осуществления лицензируемой деятельности.

Следовательно, право на осуществление данного вида деятельности предоставляется лицу исключительно в отношении адресов, указанных в лицензии в качестве мест осуществления лицензируемого вида деятельности.

Из материалов дела следует, что общество фактически осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр в обособленном подразделении, не значащемся в лицензии.

В таком случае событие правонарушения материалами дела доказано.

Между тем, согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Так, 20.12.2010 общество обратилось с заявлением в лицензирующий орган о переоформлении документа, подтверждающего наличие лицензии в связи с изменением адресов мест осуществления лицензируемого вида деятельности.

Решением N АС-37-2/18829С от 29.12.2010 лицензирующим органом отказано в переоформлении документа.

Данный отказ оспорен обществом в суде. Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 15.06.2011 по делу N А40-37466/2011 признано незаконным уведомление об отказе в переоформлении лицензии, выданное ФНС России 29.12.2010 N АС-37-28/18830@ по обращению ООО "ПМБК" от 20.12.10, инспекция обязана переоформить документ, подтверждающий наличие лицензии в отношении ООО "ПМБК" по заявлению от 20.12.2010 N 1 в установленном порядке.

Согласно п. 13 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 N 451 предоставление лицензии (отказ в предоставлении лицензии), переоформление документа, подтверждающего наличие лицензии, продление срока действия, приостановление, возобновление, прекращение ее действия или аннулирование лицензии, а также ведение реестра лицензий осуществляются в порядке, установленном Федеральным законом от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности".

Согласно п. 1 ст. 11 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" в случае реорганизации юридического лица в форме преобразования, изменения его наименования или места его нахождения либо изменения имени или места жительства индивидуального предпринимателя, а также в случае изменения адресов мест осуществления юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем лицензируемого вида деятельности и в иных предусмотренных федеральным законом случаях лицензиат, его правопреемник либо иное предусмотренное федеральным законом лицо обязаны подать заявление о переоформлении документа, подтверждающего наличие лицензии. В заявлении указываются новые сведения о лицензиате, его правопреемнике либо об ином предусмотренном федеральным законом лице и данные документа, подтверждающего факт внесения соответствующих изменений в единый государственный реестр юридических лиц или единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей (в ред. Федерального закона от 01.12.2007 N 318-ФЗ).

Заявление о переоформлении документа, подтверждающего наличие лицензии, подается лицензиатом в лицензирующий орган или направляется лицензиатом в лицензирующий орган в электронной форме не позднее чем через пятнадцать дней со дня внесения соответствующих изменений в единый государственный реестр юридических лиц или единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей либо со дня изменения адресов мест осуществления юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем лицензируемого вида деятельности, если федеральным законом не предусмотрено иное (в ред. Федеральных законов от 05.02.2007 N 13-ФЗ, от 27.07.2010 N 227-ФЗ).

В случае реорганизации юридических лиц в форме слияния при наличии на дату государственной регистрации правопреемника реорганизованных юридических лиц у каждого участвующего в слиянии юридического лица лицензии на один и тот же вид деятельности такой правопреемник вправе подать заявление о переоформлении документа, подтверждающего наличие лицензии, в порядке, предусмотренном настоящей статьей.

В переоформлении документа, подтверждающего наличие лицензии, может быть отказано в случае представления лицензиатом или его правопреемником неполных или недостоверных сведений.

Уведомление об отказе в переоформлении документа, подтверждающего наличие лицензии, вручается лицензиату или его правопреемнику либо направляется почтовым отправлением или в электронной форме с указанием причин отказа (в зависимости от способа, указанного в заявлении о переоформлении лицензии) (в ред. Федерального закона от 27.07.2010 N 227-ФЗ).

Пунктом 2 названной статьи установлено, что при переоформлении документа, подтверждающего наличие лицензии, лицензирующий орган вносит соответствующие изменения в реестр лицензий. Переоформление документа, подтверждающего наличие лицензии, осуществляется в течение десяти дней со дня получения лицензирующим органом соответствующего заявления.

Таким образом, с учетом приведенных норм, а также новых доказательств, представленных в суд апелляционной инстанции, следует вывод, что деятельность осуществлена обществом после подачи заявления о внесении изменений в действующую лицензию в части адресов осуществления деятельности и получения незаконного отказа в переоформлении лицензии, то есть вина общества в совершении правонарушения отсутствует.

В таком случае привлечение общества к административной ответственности не может быть признано обоснованным, состав административного правонарушения, установленного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, не доказан.

Суд апелляционной инстанции также признает обоснованными доводы общества о нарушении процедуры составления протокола об административной правонарушении.

В силу ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ обеспечение законности при применении мер административного принуждения предполагает не только наличие законных оснований для применения административного взыскания, но и соблюдение установленного законом порядка привлечения лица к административной ответственности.

Согласно частям 3 - 6 статьи 28.2 КоАП (в редакции Федерального закона от 24.07.2007 N 210-ФЗ) при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

Физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу. Протокол подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом или законным представителем юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении. В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Доказательством надлежащего извещения может быть признан документ, подтверждающий факт направления и получения извещения о времени и месте составления протокола об административном правонарушении либо рассмотрения дела об административном правонарушении лицом, привлекаемым к ответственности, а равно документ, возвращенный органом связи с пометкой "адресат отсутствует", "адресат выбыл", "возврат за истечением срока хранения", из которого можно установить, что извещение направлялось именно указанному лицу.

Из содержания п. 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 следует, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Установив при рассмотрении дела несоответствие между датой составления протокола и моментом выявления правонарушения, суд оценивает это обстоятельство с учетом необходимости обеспечения административным органом лицу, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, гарантий, предусмотренных статьей 28.2 КоАП.

При выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношение которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Согласно пункту 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

Из материалов дела следует, что протокол N 1977 об административном правонарушении от 02.03.2011 был составлен в отсутствие законного представителя ООО "ПМБК".

В качестве доказательства уведомления законного представителя о дате составления протокола административный орган ссылается на письмо от 03.02.2011 N 14-17/02447 "О приглашении на составление административного протокола" в адрес генерального директора общества, направленного на юридический адрес (л.д. 14, выписка из ЕГРЮЛ - л.д. 92-104), и квитанцию органа почтовой связи о его отправке (л.д. 13).

Между тем доказательств вручения корреспонденции либо отказа получателя материалы дела не содержат, то есть вручение названного уведомления законному представителю не подтверждено. Общество получение уведомления отрицает.

При этом соответствующие доводы приведены обществом в отзыве на заявление инспекции в суде первой инстанции (л.д.128,) и в апелляционной жалобе, возражения на которые административных органом либо документы, в подтверждение соблюдения требований ст. 28.2 КоАП РФ, в апелляционную инстанцию в порядке ст. 262 АПК РФ не представлены.

Положения ст. 28.2 КоАП РФ призваны обеспечить соблюдение процессуальных гарантий прав лица, привлекаемого к административной ответственности, так как без предоставления их правонарушителю дело об административном правонарушении не может быть признано всесторонне, полно и объективно рассмотренным. Нарушение приведенных норм является существенным.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции усматривает нарушение процедуры привлечения к ответственности. Выводы суда первой инстанции в указанной части противоречат имеющимся в деле доказательствам.

При таких обстоятельствах решение суда подлежит отмене на основании п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

С учетом положений ч. 4 ст. 208 АПК РФ вопрос о распределении судебных расходов на оплату госпошлины по апелляционной жалобе не рассматривается.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, п. 3 ч. 1 ст. 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 29 апреля 2011 года по делу N А60-5741/2011 отменить.

В удовлетворении требований отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

С.Н.Сафонова

Судьи

И.В.Борзенкова Н.М. Савельева