Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2011 г. N 15АП-5245/11

город Ростов-на-Дону

дело N А53-23525/2010

19 июля 2011 г.

15АП-5245/2011

15АП-5741/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 12 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 июля 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Николаева

судей Н.В. Шимбаревой, А.В. Гиданкиной

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Сапрыкиной А.С.

при участии:

от ЗАО "Ростовгормаш": представитель по доверенности Айнуллин М.Р., доверенность от 02.02.2011 г.;

от Межрайонной ИФНС России N 7 по Ростовской области: представитель по доверенности Шаповалов И.Е., доверенность от 02.02.2011 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ЗАО "Ростовгормаш", Межрайонной ИФНС России N 7 по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.04.2011 по делу N А53-23525/2010

по заявлению ЗАО "Ростовгормаш"

к заинтересованному лицу Межрайонной ИФНС России N 7 по Ростовской области

о признании недействительным требования

принятое в составе судьи Сулименко Н.В.

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Ростовгормаш" (далее также - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным решения Межрайонной ИФНС России N 7 по Ростовской области (далее также - налоговый орган, инспекция) от 26.08.2010 N26 в части начисления недоимки по налогу на добавленную стоимость в размере 6 920 001 руб., штрафа в размере 1 384 000 руб., пени в размере 1 822 075 руб.; о признании недействительным требования Межрайонной ИФНС России N 7 по Ростовской области от 08.11.2010 N 1474.

Оспариваемым судебным актом признано незаконным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Ростовской области от 26.08.2010 N 26 в части начисления налога на добавленную стоимость в размере 6 489 427 руб., соответствующих сумм штрафа на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации и пени.

Признано недействительным требование Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Ростовской области от 08.11.2010 N 1474 в части начисления налога на добавленную стоимость в размере 6 489 427 руб., соответствующих сумм штрафа на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации и пени.

В удовлетворении остальной части заявления отказано.

Взысканы с Межрайонной ИФНС России N 7 по Ростовской области в пользу закрытого акционерного общества "Ростовгормаш" расходы по уплате государственной пошлины в размере 6 000 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом в части, инспекция обжаловала решение суда первой инстанции в части в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, просила оспариваемый судебный акт отменить в части удовлетворённых требований по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекции общество просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать по мотивам, изложенным в отзыве.

Не согласившись с принятым судебным актом в части, общество обжаловало решение суда первой инстанции в части в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, просило оспариваемый судебный акт отменить в части по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе.

В отзыве на апелляционную жалобу общества инспекция просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать по мотивам, изложенным в отзыве.

Представитель Межрайонной ИФНС России N 7 по Ростовской области в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, пояснениях.

Представитель ЗАО "Ростовгормаш" в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, пояснениях.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании решения начальника Межрайонной ИФНС России N 7 по Ростовской области от 29.09.2009 N 43 в отношении ЗАО "Ростовгормаш" ИНН 614S012030 проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения налогового законодательства: по налогу на прибыль организаций, налогу на имущество, земельному налогу, транспортному налогу, единому социальному налогу, страховым взносам на обязательное пенсионное страхование, единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности за период с 01.07.2007 по 01.01.2009, налогу на добавленную стоимость за период с 01.01.2007 по 01.01.2009, по налогу на доходы физических лиц за период с 01.09.2007 по 01.09.2009.

По итогам выездной налоговой проверки оформлен акта выездной налоговой проверки от 23.01.2010 N 26, который вручен представителю налогоплательщика.

Уведомлением от 23.08.2010, которое получено руководителем общества 23.08.2010, инспекция известила налогоплательщика о том, что рассмотрение материалов проверки состоится 26.08.2010.

Из протокола N 4696 от 26.08.2010 следует, что материалы проверки рассмотрены начальником Межрайонной ИФНС России N 7 по Ростовской области Новосельцевой Т.В. в присутствие представителей налогоплательщика; принято решение от 26.08.2010 N 26 о привлечении ЗАО "Ростовгормаш" к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В соответствии со статьей 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации решение Межрайонной ИФНС России N 7 по Ростовской области от 26.08.2010 N 26 было обжаловано налогоплательщиком в Управление Федеральной налоговой службы России по Ростовской области. Решением Управления Федеральной налоговой службы России по Ростовской области от 29.10.2010 N 15-14/6462 в удовлетворении жалобы отказано. Решение нижестоящего налогового органа утверждено и вступило в законную силу с момента утверждения.

На основании вступившего в законную силу решения Межрайонной ИФНС России N 7 по Ростовской области от 26.08.2010 N 26 в соответствии со статьями 69, 70 Налогового кодекса Российской Федерации обществу было предъявлено требование N 1474 от 08.11.2010 об уплате налогов, пени и штраф.

Реализуя право на судебную защиту, закрытое акционерное общество "Ростовгормаш" в порядке, определенном статьями 138 Налогового кодекса Российской Федерации и 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оспорило в судебном порядке решение Межрайонной ИФНС России N 7 по Ростовской области от 26.08.2010 N 26 и требование N 1474 от 08.11.2010 об уплате налогов, сборов, пени, штрафа.

Принимая постановление, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

В соответствии с пунктом 2.4 решения Межрайонной ИФНС России N 7 по Ростовской области обществу доначислен налог на добавленную стоимость в размере 6 110 руб. за 4 квартал 2008 г., соответствующие суммы пени и налоговых санкций на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Основанием доначисления налога на добавленную стоимость послужил вывод инспекции о несоблюдении обществом требований подпункта 2 пункта 3 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации по восстановлению указанного налога, в связи со списанием основных средств до окончания срока амортизации вследствие их ликвидации.

Дав правовую оценку доводам налогового органа, суд признал их неправомерными по нижеследующим основаниям.

Положениями статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации определен исчерпывающий перечень случаев принятия налогоплательщиком сумм налога к вычету или возмещению, по которым соответствующие суммы налога подлежат восстановлению и уплате в бюджет. Списание основных средств в связи с их выбытием (ликвидацией) не относится к таким случаям. Налоговое законодательство не предусматривает восстановление и уплату в бюджет НДС при списании основных средств, ликвидированных до окончания срока амортизации.

Таким образом, ссылка инспекции на нарушение обществом пункта 3 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации не соответствует нормам налогового законодательства, а доначисление налога на добавленную стоимость, соответствующих сумм пени и налоговых санкций является незаконным.

Судебная практика по аналогичным спорам: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 27.02.2010 по делу N А32-26937/2008-19/491, определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2010 N ВАС-9903/09.

В соответствии с пунктом 2.5 решения Межрайонной ИФНС России N 7 по Ростовской области обществу доначислен налог на добавленную стоимость в размере 6 483 317 руб. за 1 квартал 2008 г., соответствующие суммы пени и налоговых санкций на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Основанием доначисления налога на добавленную стоимость послужили следующие обстоятельства.

ЗАО "Ростовгормаш" приобретало у ОАО "Гуковуголь" товарно-материальные ценности по договорам:

N 11-16/564 от 01.06.2005 на приобретение материалов Уми РМС на сумму 49 110 583 руб., в том числе НДС - 7 917 379 руб.;

N 11-16/564 от 01.06.2005 на приобретение материалов УМТС на сумму 9 216 394 руб., в том числе НДС - 1 405 864 руб.

ЗАО "Ростовгормаш" не произвело расчет за приобретенные товары по состоянию на 01.01.2006. В связи с этим, образовалась кредиторская задолженность в сумме 58 289 831 руб., в том числе НДС - 8 891 643 руб.

На основании пункта 1 статьи 2 Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ ЗАО "Ростовгормаш" провело инвентаризацию кредиторской задолженности по состоянию на 31.12.2005 и представило в инспекцию сведения о неоплаченной кредиторской задолженности.

Инспекцией установлено, что ОАО "Гуковуголь" приобретало оборудование в лизинг у ООО "ПромГШО-лизинг" по договору N 191/1-фл от 11.11.2004. С лизингодателем ОАО "Гуковуголь" не рассчиталось. По состоянию на 01.12.2006 у ОАО "Гуковуголь" возникла кредиторская задолженность перед ООО "ПромГШО-лизинг" на сумму 50 298 893 руб., а у ООО "ПромГШО-лизинг" - дебиторская на ту же сумму, что подтверждается Актом сверки взаимных расчетов.

ООО "ПромГШО-лизинг" ИНН 7703530283 и ЗАО "Ростовгормаш" заключили договор уступки права требования (цессии) N ГШО-РГМ от 01.12.2006, согласно которому в соответствии со статьей 382 Гражданского кодекса Российской Федерации первоначальный кредитор - ООО "ПромГШО-лизинг" передает (уступает) новому кредитору - ЗАО "Ростовгормаш" все права, вытекающие из договора N 191/1 -фл от 11.11.2004, заключенного между ООО "ПромГШО-лизинг" и ОАО "Гуковуголь".

Как указано в решении налогового органа, права первоначального кредитора в части права требования оплаты долга являются бесспорными, подтверждены актом сверки взаимных расчетов и составили 50 298 892 руб., в том числе НДС - 7 672 712 руб. Права первоначального кредитора переходят к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права.

На основании указанного договора ЗАО "Ростовгормаш" приобрело право требования у ОАО "Гуковуголь" задолженности по договору N 191/1-фл от 11.11.2004. По бухгалтерскому учету у ЗАО "Ростовгормаш" возникла дебиторская задолженность в сумме 50 298 892 руб.

Уступка права требования по договору от 1 декабря 2006 г. N ГШО-РГМ являлась возмездной. Согласно условиям договора уступки прав требования (цессии) от 1 декабря 2006 г. N ГШО-РГМ, заключенного с ООО "ПромГШО-лизинг" ИНН 7703530283, ЗАО "Ростовгормаш" в течение 30 (тридцати) календарных дней с момента подписания договора перечисляет на расчетный счет, указанный первоначальным кредитором (ООО "ПромГШО-лизинг"), денежную сумму 50 298 892 руб. Договор допускает также осуществление оплаты первоначальному кредитору путем передачи в оплату по договору простых векселей ЗАО "Ростовгормаш" или других организаций со сроком платежа по предъявлению с вексельной суммой установленной общей стоимостью уступки прав требования.

Как указала инспекция, ЗАО "Ростовгормаш" приобрело право требования дебиторской задолженности с ОАО "Гуковуголь" у ООО "ПромГШО-лизинг" за плату, но оплату не произвело. Образовалась кредиторская задолженность перед ООО "ПромГШО-лизинг" (ИНН 7703530283 /КПП 770501001) .

В декабре 2006 года ЗАО "Ростовгормаш" на основании заявления N 983/1 от 15.12.2006 провело зачет взаимных требований с ОАО "Гуковуголь" на сумму 50 298 893 руб.

Из обстоятельств дела следует, что на основании Федерального Закона N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" определением Арбитражного суда Ростовской области от 26 сентября 2005 г. по делу N А53-17214/05-С2-8 в отношении ОАО "Гуковуголь" введена процедура банкротства - наблюдения. Решением Арбитражного суда Ростовской области от 20 декабря 2006 г. в отношении ОАО "Гуковуголь" введена процедура конкурсного производства. Определением Арбитражного Суда Ростовской области от 17 июня 2008 г. по делу N А53-17214/05-С2-8 завершено конкурсное производство в отношении ОАО "Гуковуголь". 18 июня 2008 г. ОАО "Гуковуголь" исключено из единого государственного реестра юридических лиц.

В решении налогового органа указано, что поскольку в отношении ОАО "Гуковуголь" возбуждено дело о банкротстве, с даты возбуждения дела о банкротстве кредиторы истца не вправе получать от него какие-либо суммы (в том числе и путем зачета встречных однородных требований) без соблюдения порядка, установленного Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)".

После введения процедуры наблюдения Законом N 127-ФЗ установлен запрет на прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования лишь в том случае, если при этом нарушается установленная Законом N 127-ФЗ очередность удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр. Учитывая, что требования кредиторов по текущим платежам не подлежат включению в реестр требований кредиторов (п. 2 статьи 5 Закона N 127-ФЗ) и удовлетворяются вне очереди (п. 1 статьи 134 Закона N127-ФЗ), указанные требования могут быть прекращены путем зачета. Однако, для прекращения обязательства зачетом встречного требования необходимо, чтобы заявление о зачете было получено соответствующей стороной (пункт 4 информационного письма Президиума ВАС РФ N65 от 29.12.2001).

Как указала инспекция, заявление от 15.12.2006 о проведении взаимозачета на сумму 50 298 892 руб., в том числе НДС - 7 672 712 руб., подписано в одностороннем порядке генеральным директором ЗАО "Ростовгормаш". В ходе налоговой проверки общество не представило подтверждение получения заявления о зачете обществом с ограниченной ответственностью "Гуковуголь". Отметка о получении заявления о зачете отсутствует.

Исходя из вышеизложенных обстоятельств, инспекция пришла к выводу, что счета-фактуры ОАО "Гуковуголь" не были оплачены закрытым акционерным обществом "Ростовгормаш", поэтому у общества не возникло право заявить налоговый вычет налога на добавленную стоимость в налоговой декларации по НДС в декабре 2006 г.

По итогам камеральной налоговой проверки налоговой декларации по НДС за декабрь 2006 г. Межрайонной ИФНС России N 7 по Ростовской области принято решение от 12.04.2007 N 26, в соответствии с которым обществу отказано в применении вычета налога на добавленную стоимость в размере 7 679 195 руб. по счетам-фактурам ОАО "Гуковуголь", не оплаченным по состоянию на 01.01.2006.

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что в марте 2007 г. ЗАО "Ростовгормаш" погасило часть кредиторской задолженности по договору уступки путем перечисления на расчетный счет ООО "ПромГШО-лизинг" суммы 7 760 000 руб.

Инспекцией установлено, что 1 ноября 2008 г. ООО "ПромГШО-лизинг" ИНН 7703530283 и ООО "Технолизинг" ИНН7720520542 заключили договор переуступки прав требования N ГШО-ТЛ/1-08, по которому кредитор - ООО "ПромГШО-лизинг" уступает ООО "Технолизинг" право требования задолженности к ЗАО "Ростовгормаш" (должник), образовавшейся из следующих договоров:

- договор уступки права требования (цессии) N ГШО-РГМ от 01.12.2006, заключенный между ЗАО "Ростовгормаш" и ООО "ПромГШО-лизинг", в размере 42 538 892,58 руб., в том числе НДС - 6 488 983,61 руб.;

- задолженность по выданным авансам по договору N 21/ПГ-05 от 08.06.2005 в размере 1 456 509,48 руб., в том числе НДС - 222 179,41 руб.

Общая сумма передаваемой задолженности составила 43 995 402,06 руб., в том числе НДС - 6 711 163 руб. Стоимость уступаемого требования составляет 43 995 402,06 руб., в том числе НДС - 6 711 163 руб. Оплата уступаемого требования производится ООО "Технолизинг" путем выдачи кредитору - ООО "ПромГШО-лизинг" собственных простых беспроцентных векселей.

В соответствии с данными федеральной базы ЕГРЮЛ ООО "ПромГШО-лизинг" ликвидировано 23.12.2008 путем присоединения к ООО "Акцент" ИНН 7743566166 КПП 774301001. Межрайонной ИФНС России N 7 по Ростовской области было направлено поручение об истребовании документов (информации) в ИФНС России N 43 по г. Москве.

ИФНС России N 43 по г. Москве (письмо ИФНС России N 43 по г. Москве вх. N 35561 от 17.12.2009) сообщила о невозможности истребования документов у ООО "Акцент" ИНН 7743566166 КПП 774301001, поскольку указанная организация снята с налогового учета 27.12.2008, в связи с исключением из ЕГРЮЛ по решению регистрирующих органов. Последняя отчетность представлена за 3 квартал 2005 г.

В бухгалтерском учете ЗАО "Ростовгормаш" согласно данным журнала-ордера N 6 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками" на 01.07.2009 кредиторская задолженность числится перед ООО "Технолизинг". Как указано в решении налогового органа, на момент проверки задолженность в сумме 42 428 462 руб. не погашена.

Счета-фактуры по приобретению в сентябре - декабре 2005 г. материалов (работ, услуг) у ОАО "Гуковуголь" (НДС - 6 483 317 руб.) ЗАО "Ростовгормаш" включило в сумму налоговых вычетов при исчислении налоговой базы по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2008 г.

В ходе выездной налоговой проверки инспекция пришла к выводу о неправомерности заявленного обществом вычета по декларации за 1 квартал 2008 г., мотивировав решение следующим образом:

- взаиморасчеты с ОАО "Гуковуголь" были произведены путем зачета взаимных требований, поэтому является неправомерным предъявление к налоговому вычету в 1 квартале 2008 г. НДС по счетам-фактурам ОАО "Гуковуголь" на основании с пункта 9 статьи 2 Федерального Закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ, как неоплаченной кредиторской задолженность;

- уступки права требования, произведенные на основании Договора N ГШО-РГМ от 01.12.2006 и Договора N ГШО-ТЛ/1-08 от 01.11.2008, являлись возмездными, однако, оплата по ним не произведена;

- заявление о проведении зачета взаимных требований подписано в одностороннем порядке генеральным директором ЗАО "Ростовгормаш";

- никаких письменных требований по погашению задолженности ООО "ПромГШО-Взинг", ООО "Технолизинг" к ЗАО "Ростовгормаш" не предъявляли, с иском в арбитражный суд не обращались;

- ООО "ПромГШО-лизинг" прекратило деятельность 23.12.2008 путем присоединения к ООО "Акцент" ИНН 7743566166 КПП 774301001. которое снято с налогового учета 27.12.2008, последняя отчетность представлена за 3 квартал 2005 г.;

- учредителем ЗАО "Ростовгормаш" и ООО "ПромГШО-лизинг" в соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ, являлось ООО "Русский Уголь" ИНН 7717536824, что свидетельствует об их взаимозависимости и позволило произвести уступку прав требования дебиторской задолженности без осуществления реальных затрат;

- поскольку в отношении ОАО "Гуковуголь" возбуждено дело о банкротстве, с даты возбуждения дела о банкротстве кредиторы истца не вправе получать от него какие-либо суммы (в том числе и путем зачета встречных однородных требований) без соблюдения порядка, установленного Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)".

- ЗАО "Ростовгормаш" совершало сделки по переуступке права требования и зачет взаимных требований без намерения создать соответствующие им правовые последствия с целью изъятия денежных средств из федерального бюджета путем необоснованного возмещения налога на добавленную стоимость.

Исследовав материалы дела, дав правовую оценку доводам налогового органа, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что пункт 2.5 решения Межрайонной ИФНС России N 25 по Ростовской области подлежит признанию незаконным по нижеследующим основаниям.

В соответствии со статьей 2 Федеральный закон от 22.07.2005 N 119-ФЗ "О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогах и сборах" по состоянию на 1 января 2006 года налогоплательщики налога на добавленную стоимость обязаны провести инвентаризацию дебиторской и кредиторской задолженностей по состоянию на 31 декабря 2005 года включительно. По результатам инвентаризации определяются дебиторская задолженность за реализованные, но не оплаченные товары (работы, услуги), имущественные права, операции по реализации (передаче) которых признаются объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, и кредиторская задолженность за неоплаченные товары (работы, услуги), имущественные права, принятые к учету до 1 января 2006 года, в составе которой имеются суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные к оплате продавцами товаров (работ, услуг) и имущественных прав и подлежащие налоговому вычету в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 9 названного Федерального закона, если до 1 января 2008 года налогоплательщик не оплатил суммы налога, предъявленные ему продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав, которые были приняты им на учет до 1 января 2006 года, налоговые вычеты таких сумм налога производятся в первом налоговом периоде 2008 года.

Таким образом, Федеральный закон от 22.07.2005 N 119-ФЗ предусматривает право налогоплательщика на предъявление к вычету налога на добавленную стоимость в 1 квартале 2008 года по неоплаченной поставщику кредиторской задолженности. В силу указанной нормы право на налоговый вычет не связано с фактом оплаты товара поставщику.

При таких обстоятельствах налоговый орган не вправе отказать добросовестному налогоплательщику в получении налоговой выгоды в 1 квартале 2008 г. в виде предъявления к вычету налога на добавленную стоимость по кредиторской задолженности, образовавшейся по состоянию на 01.01.2006 и не оплаченной до 01.01.2008.

Суд первой инстанции правомерно отклоняет довод налогового органа о том, что налогоплательщик не мог воспользоваться правом на вычет налога на добавленную стоимость в сумме 6 483 317 руб. в 1 квартале 2008 г. ввиду того, что в бухгалтерском учете организации эта задолженность значится как погашенная в результате проведенного взаимозачета.

При этом, суд принимает во внимание, что инспекция привела в решении N 26 от 26.08.2010 взаимоисключающие выводы в отношении оплаты спорных счетов-фактур, которые создают неопределенность в вопросе о том, по каким правовым основаниям налогоплательщику отказано в получении налоговой выгоды и в декабре 2006 г. и в 1 квартале 2008 г.

Так, из обстоятельств дела следует, что 20.08.2007 ЗАО "Ростовгормаш" представило в Межрайонную ИФНС России N 7 по Ростовской области уточненную налоговую декларацию по НДС за декабрь 2006 г., согласно которой сумма налога, исчисленная с налоговой базы, составила 7 679 656 руб., в том числе от реализации продукции (работ, услуг) - 4 199 053 руб., с сумм полученной оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок (выполненных работ, оказанных услуг) - 3 479 770 руб. Налоговые вычеты заявлены в сумме 10 774 545 руб. В итоге по декларации сумма, исчисленная к уменьшению (стр.2.1_300_04), составила 3 094 889 руб.

В сумму налоговых вычетов включена сумма налога по кредиторской задолженности налогоплательщика перед ОАО "Гуковуголь", образовавшейся до 01.01.2006 - 7 672 712 руб.

Инспекция указала, что в соответствии с пунктом 8 статьи 2 Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ вышеуказанная задолженность по неуплаченному до 01.01.2006 налогу могла быть включена в налоговые вычеты по декларации за декабрь 2006 г. в случае их оплаты. Фактически задолженность ЗАО "Ростовгормаш" перед ОАО "Гуковуголь" была погашена на основании заявления от 15.12.2006 о проведении взаимозачета на сумму 50 298 892 руб., в том числе НДС - 7 672 712 руб., подписанного в одностороннем порядке генеральным директором ЗАО "Ростовгормаш".

Задолженность ОАО "Гуковуголь" перед ЗАО "Ростовгормаш" образовалась в результате уступки права требования долга в соответствии с договором уступки прав требования (цессии) Ш1Ю-РГМ от 01.12.2006.

Пунктом 3.1 Договора уступки прав требования (цессии) N ГШО-РГМ от 01.12.2006 предусмотрено, что новый кредитор - ЗАО "Ростовгормаш" в течение 30 календарных дней уплачивает денежную сумму в установленном договором размере. Как указано в решении налогового органа, фактически оплата суммы приобретения права требования долга обществом "Ростовгормаш" не произведена.

По мнению налогового органа, ЗАО "Ростовгормаш" встречный платеж за уступленное право требования не осуществило, а значит не произвело реальные затраты на оплату начисленных ему поставщиком сумм налога, что исключает возможность принятия обществом этих сумм налога к вычету в декабре 2006 г.

На основании вышеизложенного, решением от 12.04.2007 N 26, принятым по итогам камеральной налоговой проверки налоговой декларации по НДС за декабрь 2006 г., инспекция уменьшила налоговые вычеты, заявленные обществом в налоговой декларации за декабрь 2006 г., на сумму налога по кредиторской задолженности налогоплательщика открытому акционерному обществу "Гуковуголь", образовавшейся до 01.01.2006, в сумме 7 672 712 руб.

В соответствии с решением Межрайонной ИФНС России N 7 по Ростовской области от 12.04.2007 N 26 налогоплательщик внес исправления в налоговую отчетность и предъявил спорную сумму налога к вычету в налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2008 г. в соответствии с пунктом 9 статьи 2 Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ.

На основании имеющихся в деле доказательств, установлено, что по состоянию на 01.01.2006 у организации образовалась кредиторская задолженность, связанная с приобретением товарно-материальных ценностей у общества "Гуковуголь".

С учетом вывода налогового органа, изложенного в решении от 12.04.2007 N 26, принятом по итогам камеральной налоговой проверки налоговой декларации по НДС за декабрь 2006 г., о том, что фактически зачет взаимных требований между ЗАО "Ростовгормаш" и ОАО "Гуковуголь" не состоялся, а кредиторская задолженность погашена не была, налогоплательщик правомерно предъявил к вычету суммы НДС, предъявленные ему поставщиком в составе стоимости приобретенных товаров (работ, услуг), в налоговой декларации за I квартал 2008 года.

При таких обстоятельствах, при отказе налогоплательщику в получении налоговой выгоды в 1 квартале 2008 г. инспекция не вправе ссылаться на то, что в бухгалтерском учете организации спорная сумма задолженности значится как погашенная в результате взаимозачета в декабре 2006 г.

Из обстоятельств дела следует, что вне зависимости от оценки правомерности действий по зачету взаимных требований между ОАО "Гуковуголь" и ЗАО "Ростовгормаш", фактически ЗАО "Ростовгормаш" принимало меры по погашению задолженности посредством заключения договора уступки права требования с ООО "ПромГШО-лизинг", проведения зачета взаимных требований с ОАО "Гуковуголь", что нашло отражение в бухгалтерском учете общества и подтверждено документально. Из обстоятельств дела следует, что сделка по уступке права требования, заключенная между ЗАО "Ростовгормаш" и ООО "ПромГШО-лизинг", а также сделка по уступке права требования, заключенная между ООО "ПромГШО-лизинг" и ООО "Технолизинг", носят реальный характер, что подтверждается материалами дела.

В решении налогового органа указано: учредителем ОАО "Гуковуголь" и ООО "ПромГШО-лизинг" являлось общество с ограниченной ответственностью "Русский Уголь", что позволило произвести уступку права требования дебиторской задолженности без осуществления реальных затрат.

Однако, материалами дела этот довод налогового органа опровергается. Из условий договора уступки права требования N ГШО-РГМ от 01.12.2006, заключенного между ЗАО "Ростовгормаш" и ООО "ПромГШО-лизинг", и договора уступки N ГШО-ТЛ/1-08 от 01.11.2008, заключенного между ООО "ПромГШО-лизинг" и ООО "Технолизинг", следует, что они являлись возмездными. В ходе выездной налоговой проверки установлено и зафиксировано в решении налогового органа от 26.08.2010 N 26, что в марте 2007 г. ЗАО "Ростовгормаш" погасило часть кредиторской задолженности путем перечисления на расчетный счет ООО "ПромГШО-лизинг" суммы 7 760 000 руб.

Как установил в ходе выездной налоговой проверки и указал в решении налоговый орган, в бухгалтерском учете ЗАО "Ростовгормаш" согласно данным журнала-ордера N 6 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками" на 01.07.2009 кредиторская задолженность в размере 42 428 462 руб. числилась перед ООО "Технолизинг".

В ходе судебного разбирательства по делу общество представило платежные поручения от 26.11.2010 N 1161 на сумму 20 483 551,02 руб., от 02.12.2010 N 1205 на сумму 7 096 000 руб., от 14.12.2010 N 1233 на сумму 10 305 000 руб., от 24.12.2010 N 1276 на сумму 5 200 000 руб., от 24.12.2010 N 1277 на сумму 910 851,04 руб., которые подтверждают факт оплаты закрытым акционерным обществом "Ростовгормаш" кредиторской задолженности перед обществом с ограниченной ответственностью "Технолизинг" по договору уступки права требования от 01.11.2008 N ГШО-ТЛ/1-08.

Приведенные обстоятельства свидетельствуют о неправомерности довода инспекции о том, что ЗАО "Ростовгормаш" заключило сделку по переуступке права требования с ООО "ПромГШО-лизинг" и зачет взаимных требований с ОАО "Гуковуголь" без намерения создать соответствующие им правовые последствия, с целью изъятия денежных средств из федерального бюджета путем необоснованного возмещения налога на добавленную стоимость.

При этом, факт оплаты задолженности перед ООО "Технолизинг" имеет значение только для оценки добросовестности действий закрытого акционерного общества "Ростовгормаш" при совершении сделок. Оплата по договору уступки права требования, заключенному между ООО "ПромГШО-лизинг" и ЗАО "Ростовгормаш", в соответствии с пунктом 9 статьи 2 Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ, статьями 1711. 172 Налогового кодекса Российской Федерации не является условием для предъявления налога на добавленную стоимость к вычету.

Согласно пункту 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности. При этом правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством и ставить право организации-экспортера на налоговый вычет в зависимость от исполнения всеми предшествующими поставщиками товаров (работ, услуг) обязанности по перечислению сумм налога в бюджет.

Каких-либо обстоятельств или доказательств, свидетельствующих о недобросовестности общества, инспекцией не названо и не представлено.

Согласно же Постановлению Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 отказ в предоставлении налоговой выгоды - в данном случае в виде возмещения НДС из бюджета, возможен лишь при наличии признаков недобросовестности налогоплательщика или если он был извещен о нарушениях, допущенных контрагентами. В рассматриваемой ситуации общество действовало добросовестно и выполнило все требования налогового законодательства. Имеющиеся в деле документы свидетельствуют о реальном совершении хозяйственных операций.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г.. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа об отсутствии необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Однако, налоговый орган не оспаривает реальность сделок по приобретению обществом товарно-материальных ценностей у ОАО "Гуковуголь". Доказательств, свидетельствующих о том, что товар не мог быть поставлен ОАО "Гуковуголь", налоговый орган в суд не представил, недобросовестность заявителя или его поставщика также не доказана.

Факт оприходования товара, приобретенного у ОАО "Гуковуголь", и его использования в операциях, подлежащих обложению НДС, налоговым органом не оспаривается.

Налоговый орган не заявил о несоответствии счетов-фактур, на основании которых предъявлен налоговый вычет, требованиям статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации, а также о недостоверности сведений, указанных в документах, оформленных при совершении сделки по приобретению товара.

В контексте Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 судом были проверены обстоятельства получения обществом налоговой выгоды. Налоговая выгода получена обществом в рамках его обычной хозяйственной деятельности; сведения, содержащиеся в первичных бухгалтерских документах общества, не являются противоречивыми и раскрывают конкретные факты хозяйственной деятельности; произведенные расходы являются реальными, разумными и характерными для общества.

Согласно пункту 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ 12 октября 2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В данном случае доказательства получения обществом необоснованной налоговой выгоды инспекцией не представлены.

Согласно статье 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, оценивая относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Приведенные выше обстоятельства, которым суд дал оценку в совокупности, свидетельствуют о том, что обществом выполнены все условия, предусмотренные статьями 169, 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации, пунктом 9 статьи 2 Федерального Закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ при предъявлении к вычету налога на добавленную стоимость по счетам-фактурам ОАО "Гуковуголь" в сумме 6 483 317 руб.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что оспоренный заявителем пункт 2.5 Решения от 26.08.2010 N 26 подлежит признанию незаконным.

В соответствии с пунктом 2.2 решения Межрайонной ИФНС России N 7 по Ростовской области обществу доначислен налог на добавленную стоимость за декабрь 2007 г. в размере 280 399 руб., за 1 квартал 2008 г. в размере 77 553 руб., за 2 квартал 2008 г. в размере 72 622 руб., а также соответствующие суммы пени и налоговых санкции.

Правовым основанием для доначисления налога на добавленную стоимость послужил подпункт 3 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации. Как следует из обстоятельств дела, в ходе выездной налоговой проверки инспекция пришла к выводу о том, что общество произвело строительно-монтажные работы по производству новых объектов основных средств для собственных нужд и не включило их стоимость в налоговую базу для исчисления налога на добавленную стоимость.

Инспекцией в ходе проверки установлено и не оспаривается заявителем, что ОАО "Ростовгормаш" в декабре 2007 г. собственными силами выполнило работы по изготовлению и монтажу объекта "Кислородопровод для снабжения газообразным кислородом машины термической резки и резательных постов". В бухгалтерском учете ЗАО "Ростовгормаш" расходы по монтажу кислородопровода учтены на счете 08 "Вложения во внеоборотные активы". По акту о приеме-передаче объекта основных средств N 9 от 14.12.2007 кислородоцровод принят к бухгалтерскому учету стоимостью 37 374 руб.

В декабре 2007 г. собственными силами ЗАО "Ростовгормаш" изготовило Стенд СИГ 05. В бухгалтерском учете ЗАО "Ростовгормаш" расходы по изготовлению стенда СИГ 05 учтены на счете 08 "Вложения во внеоборотные активы". По акту о приеме-сдаче отремонтированных, модернизированных объектов основных средств N б/н от 29.12.2007 Стенд СИГ 05 принят к бухгалтерскому учету стоимостью 1 420 398 руб.

В марте 2008 г. собственными силами ЗАО "Ростовгормаш" изготовило Стенд разборки и сборки колесных пар шахтных электровозов П.5.000.00.000. В бухгалтерском учете ЗАО "Ростовгормаш" расходы по изготовлению Стенда учтены на счете 08 "Вложения во внеоборотные активы". В соответствии с приказом N 170 от 31 марта 2008 г. и на основании акта б/н от 27 марта 2008 г. о приемке в эксплуатацию Стенда он принят к бухгалтерскому учету стоимостью 430 852 руб.

В мае 2008 г. собственными силами ЗАО "Ростовгормаш" выполняло работы по монтажу шахтной цементационной печи Ц-105А. В бухгалтерском учете ЗАО "Ростовгормаш" расходы по монтажу шахтной цементационной печи Ц-105А учтены на счете 08 "Вложения во внеоборотные активы". В соответствии с приказом N 286 от 23 мая 2008 г. и на основании акта б/н от 22 мая 2008 г. о приемке в эксплуатацию шахтной цементационной печи Ц-105А она была принята к бухгалтерскому учету стоимостью 403 454 руб.

Оспаривая доначисление налога по этому эпизоду, заявитель указал, что выполненные обществом работы не относятся к строительно-монтажным работам, в результате работ создано оборудование, которое не является объектами недвижимости.

Заслушал объяснения лиц, участвующих в деле, дав правовую оценку доводам сторон, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что решение налогового органа в этой части соответствует нормам Налогового кодекса Российской Федерации, поэтому требование заявителя в этой части удовлетворению не подлежит по нижеследующим основаниям.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения налогом на добавленную стоимость признается выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления.

Пунктом 2 статьи 159 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что при выполнении строительно-монтажных работ для собственного потребления налоговая база определяется как стоимость выполненных работ, исчисленная исходя из всех фактических расходов налогоплательщика на их выполнение.

Строительно-монтажные работы для целей налогообложения следует рассматривать как работы капитального характера, в результате которых создаются новые объекты основных средств, в том числе объекты недвижимого имущества (здания, сооружения и т.д.), или изменяется первоначальная стоимость данных объектов, находящихся в эксплуатации, в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения, частичной ликвидации и по иным аналогичным основаниям.

Судом установлено и не оспаривается заявителем, что расходы по изготовлению оборудования отражены в бухгалтерском учете ЗАО "Ростовгормаш" на счете 08 "Вложения во внеоборотные активы".

Из положений Приказа Минфина РФ от 31.10.2000 N 94н "Об утверждении Плана счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и инструкции по его применению" следует, что на счете 08 "Вложения во внеоборотные активы" производится обобщение информации о строительстве объектов основных средств.

Для обобщения информации о наличии и движении оборудования, требующего монтажа и предназначенного для установки, используется счет 07 "Оборудование к установке".

Из обстоятельств дела следует, что спорное оборудование не приобреталось обществом у третьих лиц, поэтому операции по его созданию отражались в бухгалтерском учете не на счете 07, а на счете 08, как строящийся объект основных средств. Данное обстоятельство подтверждается также пояснениями бухгалтера общества, которые она дала в ходе судебного разбирательства по делу, пояснив, что оборудование было изготовлено и смонтировано работниками закрытого акционерного общества "Ростовгормаш" самостоятельно и по оригинальным чертежам, созданным сотрудниками организации. Доказательства, опровергающие эти обстоятельства, в материалах дела отсутствуют.

Учитывая эти обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что в результате деятельности по изготовлению оборудования собственными силами организации были созданы новые объекты основных средств. Это позволяет характеризовать такие работы как строительно-монтажные работы, поскольку они носят капитальный характер и их результатом является создание новых объектов основных средств.

При осуществлении строительно-монтажных работ хозяйственным способом налогоплательщик является одновременно и заказчиком, и исполнителем работ, поэтому в соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 146 Кодекса у него возникает объект налогообложения в виде операций по выполнению строительно-монтажных работ для собственного потребления (Постановление Президиума ВАС РФ от 02.09.2008 N 4445/08 по делу N А67-6103/06).

В рассматриваемом споре заявитель не представил доказательства того, что работы по созданию новых объектов основных средств производились для налогоплательщика подрядной организацией, и не обосновал, что объект обложения таких работ налогом на добавленную стоимость возникает не у налогоплательщика (заказчика), а у подрядной организации.

Ввиду этого, суд первой инстанции правомерно посчитал обоснованный вывод налогового органа о том, что стоимость выполненных собственными силами работ по созданию новых объектов основных средств, предназначенных для собственного потребления, является объектом обложения налогом на добавленную стоимость на основании подпункта 3 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно посчитал, что требование заявителя о признании незаконным пункта 2.2 решения Межрайонной ИФНС России N 7 по Ростовской области от 26.08.2010 N 26 удовлетворению не подлежит.

Налоговые органы проводят камеральные налоговые проверки и выездные налоговые проверки налогоплательщиков, плательщиков сборов и налоговых агентов (статья 87 Налогового кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 100.1 Налогового кодекса Российской Федерации дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, суд первой инстанции пришёл к обоснованному выводу о том, что инспекцией соблюдена процедура рассмотрения материалов налоговой проверки, предусмотренная статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации. Налогоплательщик имел возможность и фактически реализовал права, предусмотренные нормами Налогового кодекса Российской Федерации.

В рассматриваемом случае отсутствуют основания для признания незаконным решения Межрайонной ИФНС России N 7 по Ростовской области от 26.08.2010 N 26 на основании пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что налогоплательщик заявил также требование о признании недействительным требования Межрайонной ИФНС России N 7 по Ростовской области от 08.11.2010 N1474, предъявленного на основании вступившего в законную силу решения Межрайонной ИФНС России N 7 по Ростовской области от 26.08.2010 N 26.

Суд первой инстанции правомерно посчитал, что заявленное требование подлежит удовлетворению в части по нижеследующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 69 Налогового кодекса Российской Федерации требование об уплате налога является письменное извещение налогоплательщика о неуплаченной сумме налога, а также об обязанности уплатить в установленный срок неуплаченную сумму налога.

Требование об уплате налога по результатам налоговой проверки направляется налогоплательщику на основании вступившего в силу решения налогового органа (пункт 2 статьи 70 Налогового кодекса Российской Федерации).

В любом случае, требование об уплате налога должно соответствовать действительной обязанности налогоплательщика перед бюджетом.

Судом установлено, что требование об уплате налога от 08.11.2010 N 1474 предъявлено инспекцией на основании вступившего в законную силу решения Межрайонной ИФНС России N 7 по Ростовской области от 26.08.2010 N 26.

Принимая во внимание предмет и основания заявленного обществом требования о признании незаконным решения от 26.08.2010 N 26; выводы суда в отношении незаконности пунктов 2.4 и 2.5 решения от 26.08.2010 N 26, суд первой инстанции правомерно посчитал, что требование об уплате налогов 08.11.2010 N 1474 подлежит признанию незаконным в той части, в которой не соответствует действительной обязанности налогоплательщика по уплате в бюджет налогов, пени и штрафов по итогам выездной налоговой проверки.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ, считает, что суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что требование заявителя подлежит удовлетворению в части.

Доводы апелляционной жалобы не принимаются апелляционной коллегией как не соответствующие фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, так и не основанные на нормах налогового законодательства.

Довод инспекции со ссылкой на то, что в отношении ОАО "Гуковуголь" введена процедура конкурсного производства, не принимается апелляционной коллегией в виду следующего.

Фактически, как следует из материалов дела, решением Арбитражного суда Ростовской области от 20 декабря 2006 г. по делу N А53-17214/05 в отношении ОАО "Гуковуголь" введена процедура конкурсного производства, а не 10.03.2006, как указывает налоговый орган.

Таким образом, зачёт взаимных требований, осуществлённый ЗАО "Ростовгормаш" с ОАО "Гуковуголь" на основании заявления от 15.12.2006 N 983/2001, осуществлён до признания налогоплательщика банкротом, соответственно указанное заявление не должно было быть подписано конкурсным управляющим.

Доводы общества не принимается апелляционной коллегией в виду следующего.

В соответствии с пп. 3 п. 1 ст. 146 НК РФ выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления признается объектом налогообложения НДС.

Перечень работ, которые относятся к строительно-монтажным работам, указан в п. п. 4.2 и 4.3 Инструкции по заполнению форм федерального государственного статистического наблюдения по капитальному строительству, утвержденной Постановлением Госкомстата России от 03.10.1996 N 123.

Кроме того, для целей НДС строительно-монтажные работы следует рассматривать как работы, в результате которых:

- создаются новые объекты основных средств, в том числе объекты недвижимого имущества (здания, сооружения и т.п.);

- изменяется первоначальная стоимость объектов основных средств, находящихся в эксплуатации, в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения, частичной ликвидации и по иным аналогичным основаниям.

Согласно п. 1 ст. 11 НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства РФ, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ.

Содержание стоимости СМР, выполненных хозяйственным способом, раскрыто в п. 22 Порядка заполнения и представления унифицированных форм федерального государственного статистического наблюдения, в частности формы N П-1 "Сведения о производстве и отгрузке товаров, работ и услуг", утвержденного Постановлением Росстата от 20.11.2006 N 69 (вступило в действие с отчета за январь 2007 г.): к строительно-монтажным работам, выполненным хозяйственным способом, относятся работы, осуществляемые для своих нужд собственными силами организаций, включая работы, для выполнения которых организация выделяет на стройку рабочих основной деятельности с выплатой им заработной платы по нарядам строительства, а также работы, выполненные подрядными организациями по собственному строительству (не в рамках договоров строительного подряда, а, например, при реконструкции административно-хозяйственного здания, строительстве собственной производственной базы и т.п.). Следовательно, чтобы строительно-монтажные работы считались выполненными для собственного потребления, должны быть соблюдены следующие условия:

- работы выполняются для нужд организации;

- работы осуществляются собственными силами организации;

- для работ привлекаются рабочие основной деятельности, т.е. заключившие с данной организацией трудовые договоры;

- указанным работникам организации выплачивается зарплата по нарядам строительства.

Из вышеуказанного следует, что в случае выполнения строительно-монтажных работ для собственного потребления собственными силами и с привлечением подрядной организации, в налоговую базу по НДС включаются только строительно-монтажные работы, выполненные собственными силами.

Кроме того, указанная правовая позиция подтверждается Постановлением Президиума ВАС РФ от 23.11.2010 г.. N 3309/10 в котором указано, что в силу п.п. 3 п. 1 ст. 146 НК РФ в качестве выполняемых для собственного потребления строительно-монтажных работ подлежат квалификации те работы, в результате которых организацией создаются объекты, подлежащие использованию в ее собственной деятельности.

Согласно ч. 1, 6 ст. 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.04.2011 по делу N А53-23525/2010 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Николаев

Судьи

Н.В. Шимбарева А.В. Гиданкина