Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 июля 2011 г. N 17АП-5905/11

г. Пермь

25 июля 2011 г.

Дело N А60-11361/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 июля 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Варакса Н. В.

судей Щеклеиной Л.Ю., Риб Л.Х.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лебедевой Н.О.

при участии:

от заявителя Прокурора Дзержинского района г. Нижнего Тагила : не явились,

от заинтересованного лица индивидуального предпринимателя Куцепина В. В. (ОГРНИП 308662301100021, ИНН 662314601177): не явились,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя Прокурора Дзержинского района г. Нижнего Тагила

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 18 мая 2011 года по делу N А60-11361/2011,

принятое судьей Евдокимовым И.В.

по заявлению Прокурора Дзержинского района г. Нижнего Тагила

к индивидуальному предпринимателю Куцепину В. В.

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Прокурор Дзержинского района г. Нижнего Тагила (далее - прокурор) обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Куцепина Вячеслава Викторовича (далее - предприниматель) к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 18.05.2011 заявленные требования удовлетворены, предприниматель привлечен к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 4000 руб. без конфискации.

Не согласившись с решением, прокурор обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда изменить, применив в качестве дополнительного наказания конфискацию предметов административного правонарушения, изъятых в ходе проверки у предпринимателя.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились, что в силу ч. 3 ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 23.02.2011 сотрудниками прокуратуры Дзержинского района г. Нижнего Тагила совместно с ОБЭП ОМ N 17 по г. Нижний Тагил на основании поручения от 22.02.2011 N 02-22-2011 проведена проверка деятельности Интернет-кафе, расположенного по адресу: г. Нижний Тагил, Ленинградский проспект, 40А

В ходе проверки установлено, что в салоне, расположенном по адресу: г. Нижний Тагил, Ленинградский проспект, 40А, в период времени с 15.02.2011 по 23.02.2011 предприниматель под видом оказания телематических услуг связи (услуг доступа в Интернет) осуществлял в целях получения прибыли деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием 6 единиц игрового оборудования (компьютеров), выигрыш в которых определяется случайным образом и не зависит от навыков, умений и способностей лица, принимавшего за плату участие в игре.

На момент проверки в указанном помещении находилось 6 единиц игрового оборудования (компьютеров), находящихся во включенном состоянии, на которых имелись игровые программы.

В ходе проверки составлен протокол осмотра места совершения административного правонарушения от 23.02.2011 (л.д. 15-17), взяты объяснения оператора, охранника и посетителей клуба (л.д. 18-20), изъято семь мониторов (шесть черного цвета, один в металлическом корпусе), семь системных блоков (л.д. 16).

По результатам проверки прокурором Дзержинского района г. Нижнего Тагила 20.03.2011 вынесено постановление о возбуждении в отношении предпринимателя дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ (л.д. 10-13).

На основании ст. 23.1 КоАП РФ постановление о возбуждении дела об административном правонарушении вместе с материалами проверки и заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности направлены в арбитражный суд.

Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях предпринимателя состава вменяемого административного правонарушения и привлек его к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 4000 рублей.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на должностных лиц от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) определены правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и установлены ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Основные понятия даны в ст. 4 Закона N 244-ФЗ, согласно которой азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу пунктов 5, 10, 16 ст. 4 Закона N 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Согласно п. 6 ст. 4 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и(или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

В ч. 1 и ч. 2 ст. 5 Закона N 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом и другими федеральными законами, а также законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами. Деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным перечисленными федеральными законами.

В соответствии с ч. 3 ст. 5 данного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст. 16 Закона N 244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию.

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения, в том числе вне игорной зоны, образует состав административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Как следует из объяснений предпринимателя, он осуществляет свою деятельность в помещении по адресу: г. Нижний Тагил, пр. Ленинградский, 40А, на основании договора аренды с Адхоевым Э.Э. В данном помещении ежедневно в круглосуточном режиме оказывались услуги доступа в Интернет, кроме того, организовывались и проводились азартные игры с использованием компьютеров. Из объяснений предпринимателя следует, что человек, желающий принять участие в азартной игре, передавал оператору денежные средства, после чего оператор заносила в программу, установленную на компьютере виртуальные очки, число которых было равно внесенной игроком сумме денежных средств. После этого посетитель играл в игру, установленную на предоставленном ему компьютере. В случае выигрыша, который определялся случайным образом, игрок мог получить денежные средства у оператора.

Предприниматель пояснил, что программы, установленные на компьютерах в помещении по адресу: г. Нижний Тагил, пр. Ленинградский, 40А, идентичны программам, которые ранее использовались в игровых автоматах.

Указанные обстоятельства подтверждаются также объяснениями оператора Серединой И.Г. (л.д. 20), Борисова С.В. (л.д. 18-19).

Оценив в порядке, предусмотренном ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности материалами дела факта осуществления предпринимателем в нарушение законодательства деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети "Интернет", без выданного в установленном порядке специального разрешения (лицензии) и вне игорной зоны.

Следовательно, факт наличия в деятельности предпринимателя события административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ является доказанным.

В ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ определено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Судом установлено, что правонарушение совершено предпринимателем виновно: предпринимателем не были надлежащим образом исполнены организационно-распорядительные и административные функции; контроль за соблюдением требований законодательства о лицензировании не был обеспечен. Материалы дела не содержат доказательств принятия предпринимателем всех необходимых мер для соблюдения требований закона, а также доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства.

В данном случае предприниматель, являясь участником на рынке организации и проведения азартных игр, мог и должен был знать о положениях законодательства, разрешающих вне игорных зон деятельность по организации и проведению азартных игр только в букмекерских конторах и тотализаторах при наличии лицензии и о запрете деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет, а также средств связи, однако, фактически осуществлял при отсутствии на то разрешения деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием сети Интернет, что прямо запрещено законом.

Доказательств объективной невозможности исполнения действующего законодательства материалы дела не содержат.

Таким образом, в действиях предпринимателя доказано наличие состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности судами первой и апелляционной инстанций не установлено. Процессуальных нарушений закона, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении и принять правильное решение, административным органом не допущено. Предпринимателю предоставлена возможность воспользоваться правами лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. Постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 30.03.2011 вынесено в присутствии предпринимателя.

Предприниматель привлечен к административной ответственности в пределах установленного ст. 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности.

Назначенное за совершенное административное правонарушение наказание соответствует санкции ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Не принимаются доводы апелляционной жалобы прокурора о необоснованном неприменении судом дополнительного наказания в виде конфискации имущества, изъятого в ходе проверки.

Санкцией ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ конфискация предусмотрена в качестве дополнительного наказания.

Ограничившись назначением предпринимателю только основного вида наказания (административного штрафа) без применения дополнительного наказания (конфискации), суд первой инстанции действовал в рамках предоставленных ему полномочий. При этом судом первой инстанции учтено, что правонарушение совершено предпринимателем впервые (иного из материалов дела не следует).

Обжалуя решение суда первой инстанции в части неприменения дополнительного наказания в виде конфискации и считая возможным назначение данного наказания судом апелляционной инстанции, прокурор не учитывает положения п. 2 ч. 1 ст. 30.7 КоАП РФ.

В соответствии с данной нормой по результатам рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении такое постановление может быть изменено, если при этом не усиливается административное наказание или иным образом не ухудшается положение лица, в отношении которого вынесено постановление.

На обязательность применения положений п. 2 ч. 1 ст. 30.7 КоАП РФ указано в п. 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях".

В случае если в силу ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ решение о привлечении к административной ответственности принимается арбитражным судом, то при обжаловании такого решения в апелляционном порядке правило, предусмотренное п. 2 ч. 1 ст. 30.7 КоАП РФ, также должно соблюдаться.

Следовательно, в рассматриваемом случае суд апелляционной инстанции не вправе изменить решение суда первой инстанции, назначив дополнительное наказание в виде конфискации имущества, изъятого по протоколу осмотра места совершения административного правонарушения от 23.02.2011, поскольку это повлечет усиление административного наказания и, безусловно, ухудшит положение лица, привлеченного к административной ответственности.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что на момент рассмотрения апелляционной жалобы прокурора судом апелляционной инстанции, истек установленный ст. 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности, в связи с чем дополнительное наказание также не может быть назначено.

Вместе с тем, по мнению суда апелляционной инстанции, судом первой инстанции не учтено следующее.

В соответствии с ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

При принятии судом первой инстанции решения о привлечении предпринимателя к административной ответственности вопрос об изъятых по протоколу осмотра места совершения административного правонарушения от 23.02.2011 семи мониторов (шесть черного цвета, один в металлическом корпусе), семи системных блоков не был решен.

Решением суда предприниматель привлечен к административной ответственности в виде штрафа в размере 4000 рублей без конфискации. Следовательно, на основании п. 1 ч. 3 ст. 29.10 КоАП РФ изъятые по протоколу осмотра места совершения административного правонарушения от 23.02.2011 семь мониторов (шесть черного цвета, один в металлическом корпусе), семь системных блоков подлежат возврату предпринимателю, поскольку не являются вещами изъятыми из оборота.

Решение суда в указанной части подлежит изменению (ч. 2 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, ч. 1, 2 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 18 мая 2011 года по делу N А60-11361/2011 изменить, дополнив резолютивную часть решения пунктом 3 следующего содержания: "Возвратить индивидуальному предпринимателю Куцепину Вячеславу Викторовичу (ОГРНИП 308662301100021, ИНН 662314601177) изъятые по протоколу осмотра места административного правонарушения от 23.02.2011 семь мониторов (шесть черного цвета, один в металлическом корпусе), семь системных блоков".

В остальной части решение оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.В.Варакса

Судьи

Л.Х.Риб Л.Ю.Щеклеина