Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 21 июля 2011 г. N 03АП-2581/11

"21" июля 2011 г.

Дело N г. Красноярск А74-273/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "14" июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "21" июля 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Севастьяновой Е.В.,

судей: Бычковой О.И., Первухиной Л.Ф.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моисеевой Н.Н.,

при участии:

от ответчика: Жуковой И.И., представителя по доверенности от 14.01.2011 N 04-47;

от третьего лица (ФГОУ ВПО КрасГАУ): Майнакова О.П., представителя по доверенности от 12.01.2011 N 12;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Хакасское по племенной работе"

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от "29" апреля 2011 года по делу N А74-273/2011, принятое судьей Каспирович Е.В.,

установил:

открытое акционерное общество "Хакасское по племенной работе" (ОГРН 105190177865, ИНН 1901068599) (далее - ОАО "Хакасское по племенной работе", общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением о признании незаконным решения от 13.12.2010 по делу N 27-А-10 и недействительным предписания от 13.12.2010 по делу N 27-А-10, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (далее - антимонопольный орган).

Определением Арбитражного суда Республики Хакасия от 04.02.2011 по делу N А74-273/2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельного требования относительно предмета спора, привлечено: Федеральное государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования "Красноярский государственный аграрный университет" (далее - Университет).

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 29 апреля 2011 года по делу N А74-273/2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением, общество обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт на основании, в том числе следующего:

- общество не выполняет комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с требованиями технических регламентов;

- общество не принимает, не преобразовывает и не доставляет электроэнергию;

- основными видами деятельности общества являются услуги, связанные с исключительно с сельским и животным хозяйством;

- общество не включено в реестр субъектов естественных монополий;

- согласно протоколу от 23.11.2010 антимонопольное дело фактически было рассмотрено 23.11.2010, из решения антимонопольного органа следует, что оно было фактически рассмотрено 29.11.2010, протокол рассмотрения антимонопольного дела от 29.11.2010 отсутствует;

- протокол от 23.11.2010 (л.д. 16-17 том 2) в полном объеме противоречит протоколу рассмотрения антимонопольного дела от 23.11.2010, который был приобщен к материалам дела в судебном заседании от 22.04.2011;

- в нарушение норм Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" согласно протоколу от 23.11.2010 комиссия не устанавливала права и обязанности лиц, участвующих в деле, не определяла нормы антимонопольного и иного законодательства Российской Федерации, нарушенные обществом, доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, не исследовались, мнения и пояснения лиц, участвующих в деле, относительно доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, не заслушивались;

- оспариваемое решение вынесено с грубым нарушением антимонопольного законодательства.

Антимонопольным органом представлен отзыв на апелляционную жалобу, в соответствии с которым просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения на основании, в том числе следующего:

- материалами антимонопольного дела подтверждается, что ОАО "Хакасское по племенной работе" осуществляет деятельность на рынке услуг по передаче электрической энергии в границах принадлежащих ему сетей;

- действия ОАО "Хакасское по племенной работе" по установлению тарифов для Хакасского филиала ФГОУ ВПО "Красноярский государственный аграрный университет" на передачу электроэнергии в размере 3 255 рублей ежемесячно на 2008 год, в размере 4 068 рублей 75 копеек ежемесячно на 2009 года, а также 5 291 рубль 70 копеек ежемесячно на 2010 год являются злоупотреблением доминирующим положением;

- антимонопольным органом извещались стороны о дате, времени и месте рассмотрения дела, председатель комиссии совершал все действия, предусмотренные Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", заслушивались лица, участвующие в деле, оценивались доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, оценивались доказательства и доводы, представленные лицами, участвующими в деле, определялись нормы антимонопольного законодательства, нарушенные в результате действий общества, объявлялось об окончании рассмотрения дела, а также лица, участвующие в деле, удалялись для принятия комиссией решения;

- антимонопольным органом соблюдена процедура вынесения оспариваемого решения.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Представитель ответчика в судебном заседании заявил ходатайство о приобщении дополнительных документов к материалам судебного дела (ходатайство ОАО "Хакасское по племенной работе" об ознакомлении с материалами дела N 27-А-10; протоколы заседания комиссии УФАС России по Республике Хакасия от 23.11.2010, 07.10.2010, 07.09.2010, 16.11.2010; определение о назначение дела N 27-А-10 к рассмотрению от 22.06.2010; определение об отложении рассмотрения дела N 27-А-10; ходатайство ОАО "Хакасское по племенной работе" об отложении рассмотрения дела N 27-А-10.)

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьей 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимая во внимание, что дополнительные документы представлены в обоснование возражений на апелляционную жалобу, определил удовлетворить ходатайство и приобщить данные документы к материалам дела, о чем объявлено протокольное определение.

ОАО "Хакасское по племенной работе", уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения от 10.06.2011 о принятии апелляционной жалобы к производству лицам, участвующим в деле, а также путем размещения 16.06.2011 публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru (портал Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: http: www.arbitr.ru/grad/)) в судебное заседание своего представителя не направило. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителя общества.

Представитель ответчика поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу. Просит суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель третьего лица изложил доводы на апелляционную жалобу. Считает, что выводы суда соответствуют обстоятельствам дела и основаны на нормах права, решение суда является законным и обоснованным. Просит суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства, имеющие значение для дела.

ОАО "Хакасское по племенной работе" создано путём реорганизации в форме преобразования 06.09.2005, о чём Межрайонной инспекцией Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N 1 по Республике Хакасия внесена запись в Единый государственный реестр юридических лиц и выдано свидетельство серии 19 N 0151007.

Согласно приложению N 1 к распоряжению Территориального управления Росимущества по Республике Хакасия от 19.08.2005 N 99 "Об условиях приватизации Федерального государственного унитарного предприятия "Хакасское по племенной работе" приватизации подлежал имущественный комплекс названного предприятия, в который, в том числе вошли: земельный участок по адресу: г. Абакан, ул. Зоотехническая, д. 02; административное здание (помещения 2 этажа) по адресу: г. Абакан, ул. Зоотехническая, д. 02; трансформаторная подстанция по адресу: г. Абакан, ул. Зоотехническая, д. 02, литер В 2; ЛЭП-10 кв. по адресу: г. Абакан, ул. Зоотехническая, д. 02; ЛЭП-04 кв. по адресу: г. Абакан, ул. Зоотехническая, д. 02.

11.09.2008 между ОАО "Хакасское по племенной работе" (поставщик) и Университетом (покупатель) заключён договор на подключение к электрическим сетям и транзит электроэнергии N 57-ар, по условиям которого стороны обязались выполнить мероприятия по технологическому присоединению Университета к электрическим сетям поставщика и пропускать Университету через присоединённую от себя сеть энергию (транзит электроэнергии), а Университет обязуется внести разовую оплату за технологическое присоединение и ежемесячно оплачивать транзит электроэнергии на основании акта-счёта и счетов-фактур, выставленных поставщиком (пункт 1.1 договора).

Технологическое присоединение может осуществляться в отношении впервые вводимых в эксплуатацию, реконструируемых, вновь построенных или расширяющих свою ранее присоединённую мощность энергопринимающих устройств.

В соответствии с пунктом 1.2 договора технологическое присоединение и транзит электроэнергии обеспечивается обществом после предоставления Университетом обществу копии платёжного поручения об оплате за присоединение, а также подписания сторонами следующих документов:

- заявки на технологичное присоединение к электрическим сетям (приложение N 1);

- расчёта по оплате за ежемесячный транзит электроэнергии (приложение N 2).

Согласно пункту 3.1 договора размер платы за технологическое присоединение осуществляется один раз и составляет 75 000 рублей за 3 этаж, коридор и 2 подсобных помещения 1 этажа. Размер ежемесячной оплаты за транзит электроэнергии составляет 3 255 рублей и оплачивается на основании выставленных поставщиком счетов-фактур.

Расчёт за технологическое присоединение 1 этажа будет производиться дополнительным платежом по отдельному договору или дополнительному соглашению к данному договору (пункт 3.3. договора).

В соответствии с пунктом 5.1 договор заключён на 11 месяцев до 10.08.2009 с дальнейшей пролонгацией.

В качестве приложения N 1 к договору обозначена заявка на технологическое присоединение к электрическим сетям, согласно которой Университет просит заявителя осуществить технологическое присоединение к электрическим сетям заявителя административного здания (3 этаж, коридор и 2 подсобных помещения 1 этажа), расположенного по адресу: г. Абакан, ул. Зоотехническая, д. 02.

Приложением N 2 к договору обозначен расчёт оплаты за ежемесячный транзит электрической энергии.

В качестве приложения N 3 к договору указан акт разграничения балансовой принадлежности и ответственности за эксплуатацию электроустановок. Из данного акта усматривается, что границами балансовой принадлежности Университета являются: 1 и 3 этажи административного здания. На балансе и в эксплуатации Университета находятся электрические сети 1 и 3 этажей административного здания. На балансе и в эксплуатации заявителя находятся центральная электрическая сеть (отходящие кабельные и воздушные линии) и электрическая сеть 2 этажа административного здания.

Приложением N 4 к договору является подписанный сторонами акт приёмки выполненных работ по технологическому присоединению к электрическим сетям от 01.10.2008, согласно которому работы по технологическому присоединению электрических сетей Университета к электрическим сетям арендодателя по адресу: г. Абакан, ул. Зоотехническая, д. 02 (Административное здание 1 и 3 этажи), выполнены в полном объёме с надлежащим качеством.

Приложением N 5 к договору обозначена калькуляция (смета) расходов по оплате за транзит и плановому обслуживанию электрических сетей на 2008 год.

Дополнительным соглашением от 01.01.2009 N 1 к договору, в связи с изменением тарифов на электрическую энергию, стороны установили ежемесячную оплату за транзит электроэнергии в размере 4 068 рублей 75 копеек.

Дополнительным соглашением от 01.01.2010 N 2 к договору, в связи с изменением тарифов на электрическую энергию, стороны установили ежемесячную оплату за транзит электроэнергии в размере 5 291 рубль 70 копеек.

В судебном заседании 22.04.2011 судом первой инстанции обозревались оригиналы договоров от 11.09.2008 N 57-ар, представленные заявителем и третьим лицом - Университетом. Судом первой инстанции установлено, что тексты данных договоров имеют разное содержание: в преамбуле и по всему тексту договора заявителя Университет поименован как "арендатор", а заявитель поименован как "арендодатель", кроме пунктов 4.2 - 6 данного договора, где Университет поименован "покупателем", а заявитель поименован "поставщиком".

В преамбуле и по всему тексту экземпляра договора Университета он назван "покупателем", заявитель - "поставщиком".

Приказом заявителя от 30.09.2008 N 41-ПВ, в связи со сложившейся ситуацией и производственной необходимостью, 2-й этаж административно-хозяйственного здания по адресу: Зоотехническая, д. 02, законсервирован с 09.10.2008 на неопределённый срок (более 3-х месяцев).

24.05.2010 в антимонопольный орган поступило заявление Университета об установлении заявителем тарифа на передачу электрической энергии в размере 5 291 рубль 70 копеек ежемесячно с 01.01.2010.

Приказом руководителя антимонопольного органа от 22.06.2010 N 189 в отношении заявителя возбуждено дело N 27-А-Т-10 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

По результатам проведённого анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии ОАО "Хакасское по племенной работе" антимонопольный орган установил признаки доминирования у хозяйствующего субъекта - заявителя.

13.12.2010 (резолютивная часть объявлена 29.11.2010) антимонопольным органом принято решение по делу N 27-А-10, которым:

1) положение, занимаемое ОАО "Хакасское по племенной работе" на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии в географических границах электрических сетей в пределах объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих заявителю, признано доминирующим;

2) заявитель признан нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части установления тарифов для Университета на передачу электрической энергии в размере 3 255 рублей ежемесячно на 2008 год, в размере 4 068 рублей 75 копеек ежемесячно на 2009 год, в размере 5 291 рубль 70 копеек ежемесячно на 2010 год;

3) решено выдать заявителю предписание о прекращении злоупотребления доминирующим положением.

На основании принятого решения по делу N 27-А-10, в соответствии со статьёй 23, частью 1 статьи 39, частью 4 статьи 41, статьёй 50 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган выдал предписание от 13.12.2010 N 27-А-10, которым заявителю предписано:

1) прекратить нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в установлении тарифов для Университета на передачу электрической энергии в размере 3 255 рублей ежемесячно на 2008 год, в размере 4 068 рублей 75 копеек ежемесячно на 2009 год, в размере 5 291 рублей 70 копеек ежемесячно на 2010 год;

2) производить расчёты с Университетом только с применением тарифа, установленного уполномоченным органом государственной власти в области регулирования тарифов (Государственным комитетом по тарифам и энергетике Республики Хакасия);

3) в срок до 17.01.2011 перечислить в федеральный бюджет доход в размере 96 450 рублей 30 копеек, полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства за период с 01.01.2009 по 01.09.2010.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, ОАО "Хакасское по племенной работе" обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

По смыслу статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по общим правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом согласно части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции на основании следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действия (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из содержания статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными, суд должен установить наличие одновременно двух условий:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту,

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемых действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту не освобождает заявителя от доказывания нарушения прав и законных интересов лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемыми действиями (бездействиями)

Суд апелляционной инстанции полагает, что антимонопольный орган доказал законность оспариваемых решения и предписания, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении ОАО "Хакасское по племенной работе" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закона о защите конкуренции), выразившемся в установлении тарифов для Университета на передачу электрической энергии в размере 3 255 рублей ежемесячно на 2008 год, в размере 4 068 рублей 75 копеек ежемесячно на 2009 год, в размере 5 291 рубль 70 копеек ежемесячно на 2010 год.

В силу статьи 3 Закона о защите конкуренции сферой применения указанного закона являются отношения, связанные с защитой конкуренции, в том числе, с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Частями 1, 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции установлено, что доминирующим положением признаётся положение хозяйствующего субъекта на рынке определённого товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признаётся положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определённого товара превышает пятьдесят процентов.

Доминирующим признаётся положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Факт доминирующего положения заявителя на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии в географических границах электрических сетей в пределах объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих заявителю, установлен антимонопольным органом и подтверждается материалами дела.

Из материалов дела следует, что антимонопольным органом в соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции и пунктами 2.3.1 - 3.9 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утверждённого приказом ФАС России от 17.01.2007 N 5, проведён анализ и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке услуг по передаче электрической энергии в географических границах электрических сетей в пределах объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих заявителю.

Согласно представленному в материалы дела названному анализу от 30.09.2010 у ОАО "Хакасское по племенной работе" имеются признаки наличия доминирующего положения на названном рынке; доля общества на рынке услуг по передаче электроэнергии начиная с 11.09.2008 по настоящий момент в географических границах электрических сетей хозяйства в пределах объектов электросетевого хозяйства общества превышает 50 %.

Из содержания статьи 3, пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08. 1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Таким образом, в силу статьи 5 Закона о защите конкуренции и с учётом разъяснений, изложенных в пункте 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", заявитель занимает доминирующее положение на указанном рынке.

Статьёй 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается использование гражданских прав в целях злоупотребления доминирующим положением на рынке.

В соответствии со статьёй 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Объективной стороной правового состава указанного антимонопольного правонарушения охватывается сама возможность (угроза) недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемления интересов других лиц как результат действия (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта.

В пункте 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и ущемление интересов других лиц (статья 10 Закона о защите конкуренции).

Исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведённый в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Согласно пункту 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" антимонопольный орган в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением, принимает меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции.

Согласно приложению N 1 к распоряжению Территориального управления Росимущества по Республике Хакасия от 19.08.2005 N 99 "Об условиях приватизации Федерального государственного унитарного предприятия "Хакасское по племенной работе" приватизации подлежал имущественный комплекс названного предприятия, в который, в том числе вошли: земельный участок по адресу: г. Абакан, ул. Зоотехническая, д. 02; административное здание (помещения 2 этажа) по адресу: г. Абакан, ул. Зоотехническая, д. 02; трансформаторная подстанция по адресу: г. Абакан, ул. Зоотехническая, д. 02, литер В 2; ЛЭП-10 кв. по адресу: г.Абакан, ул. Зоотехническая, д. 02; ЛЭП-04 кв. по адресу: г. Абакан, ул. Зоотехническая, д. 02.

Из заключенного между ОАО "Хакасское по племенной работе" (поставщик) и Университетом (покупатель) договора на подключение к электрическим сетям и транзит электроэнергии от 11.09.2008 N 57-ар следует, что по условиям договора стороны обязались выполнить мероприятия по технологическому присоединению Университета к электрическим сетям ОАО "Хакасское по племенной работе" (составление акта о технологическом присоединении) и передавать Университету через присоединённую от себя сеть энергию (транзит электроэнергии), а Университет обязуется внести разовую оплату за технологическое присоединение и ежемесячно оплачивать транзит электроэнергии.

Судом апелляционной инстанции из материалов дела установлено, а ОАО "Хакасское по племенной работе" не опровергнуто отсутствие у Университета возможности получать электроэнергию в отношении принадлежащих ему объектов недвижимости, расположенных в пределах сетей ОАО "Хакасское по племенной работе", от иных организаций.

Следовательно, доводы общества о том, что оно не является электросетевой организацией и не является участником рынка услуг по передаче электроэнергии, не выполняет комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с требованиями технических регламентов; не принимает, не преобразовывает и не доставляет электроэнергию; не занимает доминирующего положения на указанном рынке, не соответствуют вышеуказанному правовому регулированию и фактическим обстоятельствам по делу.

Материалами дела подтверждается фактическое исполнение обществом и Университетом условий договора от 11.09.2008 N 57-ар. Как следует из материалов дела, сторонами подписан акт приёмки выполненных работ по технологическому присоединению к электрическим сетям от 01.10.2008, согласно которому работы по технологическому присоединению электрических сетей Университета к электрическим сетям арендодателя по адресу: Абакан, ул. Зоотехническая, д. 02 (1 и 3 этажи административного здания) выполнены в полном объёме с надлежащим качеством (приложение N 4 к договору).

Платёжным поручением от 01.10.2008 N 415 Университет оплатил ОАО "Хакасское по племенной работе" плату за технологическое присоединение в размере 75 000 рублей.

Плата за транзит электроэнергии, составляющая ежемесячно в 2008 году 3 255 рублей, в 2009 году 4 068 рублей 75 копеек, в 2010 году 5 291 рубль 70 копеек, оплачивалась Университетом на основании выставленных арендодателем счетов-фактур.

Довод ОАО "Хакасское по племенной работе" о том, что взимаемая обществом на основании договора от 11.09.2008 N 57-ар плата является арендной, поскольку стороны самостоятельно договорились об этом, не является установлением тарифов, судом апелляционной инстанции отклоняется.

Из буквального толкования условий договора от 11.09.2008 N 57-ар, приложений и дополнительных соглашений к нему следует, что между сторонами возникли отношения по возмездному технологическому присоединению Университета к электрическим сетям заявителя и по транзиту электроэнергии (использованию электрических сетей заявителя для получения электроэнергии Университетом).

В приложении N 2 к договору расчёт оплаты за ежемесячный транзит электрической энергии произведён исходя из Квт - примерного количества потребляемой электроэнергии в месяц и примерного тарифа за оплату 1 Квт.

Дополнительными соглашениями от 01.01.2009 N 1, от 01.01.2010 N 2 к договору стороны увеличивали сумму ежемесячной оплаты за транзит электроэнергии в связи с изменением тарифов на электрическую энергию.

Таким образом, из материалов дела следует, что ОАО "Хакасское по племенной работе", являющееся сетевой организацией как владелец объектов электросетевого хозяйства, осуществляло именно передачу Университету электрической энергии. Данный вывод подтверждается положениями статьи 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике".

В силу пункта 1 Указа Президента Российской Федерации от 28.02.1995 N 221 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)", статьи 6 Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" (действовал в момент заключения договора от 11.09.2008 N57-ар), пункта 66 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утверждённых постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109, тарифы на услуги по передаче электрической энергии устанавливаются органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов в соответствии с методическими указаниями, утверждаемыми Федеральной службой по тарифам.

В соответствии с пунктом 6.4 Положения о Государственном комитете по тарифам Республики Хакасия, утверждённого постановлением Правительства Республики Хакасия от 24.03.2005 N 74 (действовало в момент заключения договора от 11.09.2008 N 57-ар), основными полномочиями Государственного комитета по тарифам Республики Хакасия являлись, в том числе, установление тарифов на услуги по передаче электрической энергии по территориальным распределительным сетям в рамках установленных федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов предельных (минимального и (или) максимального) уровней тарифов на услуги по передаче электрической энергии по территориальным распределительным сетям.

Таким образом, хозяйствующий субъект не вправе самостоятельно устанавливать тарифы на услуги по передаче электрической энергии. Как следует из ответа Государственного комитета по тарифам и энергетике Республики Хакасия от 16.06.2010 N 06-1595 на запрос антимонопольного органа, ОАО "Хакасское по племенной работе" в Государственный комитет по тарифам Республики Хакасия в 2008 -2010 годах с заявлением на установление тарифов на передачу электрической энергии не обращалось.

Использование самостоятельно установленного заявителем тарифа на передачу (транзит) электрической энергии не предусмотрено действующим законодательством и нарушает установленный нормативными правовыми актами порядок ценообразования.

Учитывая вышеизложенное, ОАО "Хакасское по племенной работе", являясь доминирующим субъектом на соответствующем товарном рынке передачи электроэнергии, неправомерно в одностороннем порядке, без учета вышеприведенного правового регулирования установило тарифы для Университета на передачу электрической энергии в размере 3 255 рублей ежемесячно на 2008 год, в размере 4 068 рублей 75 копеек ежемесячно на 2009 год, в размере 5 291 рублей 70 копеек ежемесячно на 2010 год.

В рассматриваемом случае установленные в рамках договора от 11.09.2008 N 57-ар тарифы не соответствуют установленному порядку ценообразования, при этом Университет, являясь стороной по указанному договору, с тарифами не согласен, считает их необоснованными, что в том числе подтверждается его обращением в антимонопольный орган.

Следовательно, включение в условия договора указанных размеров тарифов выходит за пределы осуществления гражданских прав, налагает на Университет неразумные ограничения, а, значит, к спорным правоотношениям правомерно применены положения антимонопольного законодательства.

Из материалов дела и пояснений лиц, участвующих в деле, следует, что Университету на праве оперативного управления передано федеральное имущество - 1 и 3 этажи административного здания по адресу: г. Абакан, ул. Зоотехническая, д. 02. У Университета имеется единственная возможность получать электроснабжение для учебных помещений, расположенных на 1 и 3 этажах указанного административного здания - только по электрическим сетям ОАО "Хакасское по племенной работе". Иных электрических сетей на спорном участке не имеется. В случае неподписания договора от 11.09.2008 N 57-ар и неоплаты выставляемых заявителем счетов-фактур, учебные помещения Университета остались бы отключёнными от электрической энергии, в связи с чем, Университет лишился бы возможности осуществлять учебный процесс.

Таким образом, действия ОАО "Хакасское по племенной работе" по установлению тарифов на указанные услуги по электроснабжению помещений Университета в отсутствие у него возможности получить их из другого источника правомерно квалифицированы антимонопольным органом в соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с подпунктом "к" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Установив факт нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося во взимании с Университета платы за транзит электроэнергии в отсутствие надлежащим образом установленных тарифов и получении ОАО "Хакасское по племенной работе" в результате этого нарушения дохода, антимонопольный орган обоснованно применило к обществу предусмотренную указанной нормой меру ответственности.

В соответствии с частью 2 статьи 45 Закона о защите конкуренции рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется на заседании комиссии. Лица, участвующие в деле, должны быть извещены о времени и месте его рассмотрения. В случае неявки на заседание комиссии лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте рассмотрения дела, комиссия вправе рассмотреть дело в их отсутствие. В ходе рассмотрения дела ведется протокол, который подписывается председателем комиссии. Комиссия вправе проводить стенографическую запись или аудиозапись своего заседания, при этом должна быть сделана отметка в протоколе об использовании технических средств записи заседания комиссии.

Общество ссылается на несоблюдение антимонопольным органом вышеприведенных требований по составлению протоколов заседания комиссии.

Ответчиком в обоснование возражений на апелляционную жалобу в материалы дела представлены протоколы заседания комиссии Управления ФАС от 23.11.2010, 07.10.2010, 07.09.2010, 16.11.2010.

Как следует из определения от 16.11.2010 об отложении и о продлении срока рассмотрения дела N 27-А-10, рассмотрение дела N 27-А-10 было отложено по ходатайству руководителя заявителя на 23.11.2010 на 09 час. 00 мин. и назначено к рассмотрению по адресу: г. Абакан, ул.Вяткина, д. 3, каб. 309. Указанное определение получено ОАО "Хакасское по племенной работе" 19.11.2010, о чём свидетельствует штамп с входящим N 69.

На заседании комиссии по рассмотрению антимонопольного дела 23.11.2010 участвовала представитель заявителя Болбат О.В. по доверенности от 01.09.2010, что подтверждается протоколом заседания комиссии от 23.11.2010 по делу N 27-А-10.

В заседании по рассмотрению дела был объявлен перерыв до 10 час. 00 мин. 29.11.2010, в связи с необходимостью представления Университетом дополнительных документов, а именно - копий счетов-фактур. Об объявлении перерыва в заседании комиссии представитель заявителя Болбат О. В. была ознакомлена, что подтверждается её подписью в протоколе заседания комиссии от 23.11.2010.

Из материалов дела следует, что решение по делу N 27-А-10 вынесено комиссией антимонопольного органа 29.11.2010. Представитель заявителя был надлежащим образом уведомлен о месте, дате и времени рассмотрения дела N 27-А-10 и участвовал в заседаниях как 23.11.2010, так и 29.11.2010 после перерыва.

Таким образом, материалами дела подтверждается соблюдения антимонопольным органом процедуры составления протоколов заседания комиссии.

Относительно даты протокола заседания комиссии антимонопольного органа по рассмотрению дела N 27-А-10 от 23.11.2010, представленного заявителем в судебном заседании 22.04.2011, представитель антимонопольного органа пояснил, что в данный протокол ошибочно не была внесена информация о продолжении заседания комиссии после перерыва 29.11.2010.

То обстоятельство, что оспариваемое решение было вынесено 29.11.2010, подтверждается протоколом заседания комиссии от 23.11.2010, в котором имеется подпись представителя Болбат О.В. об извещении её об объявлении перерыва в заседании комиссии до 29.11.2010; оспариваемым решением, в котором указано, что резолютивная часть оглашена 29.11.2010; пояснениями представителя третьего лица - Университета.

Доводы заявителя о том, что из содержания протокола должно следовать выполнение комиссией всех процессуальных действий, в том числе указанных в пункте 3 статьи 45 Закона о защите конкуренции, отклоняются судом апелляционной инстанции, так как в соответствии с положениями названной статьи Закона о защите конкуренции стенографирование или ведение аудиозаписи является правом комиссии, буквальное фиксирование порядка ведения заседания комиссии в протоколе законом не предусмотрено.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что антимонопольный орган правомерно, с соблюдением установленной процедуры, вынес в отношении ОАО "Хакасское по племенной работе" оспариваемые решение и предписание от 13.12.2010 N 27-А-10.

Таким образом, согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение арбитражного суда первой инстанции от 29 апреля 2011 года об отказе в удовлетворении требований ОАО "Хакасское по племенной работе" следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы подлежат отнесению на заявителя; государственная пошлина при подаче апелляционной жалобы уплачена обществом в полном объеме.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Хакасия от "29" апреля 2011 года по делу N А74-273/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Е.В. Севастьянова

Судьи

О.И. Бычкова Л.Ф. Первухина