Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 июля 2011 г. N 14АП-3384/11

г. Вологда

25 июля 2011 г.

Дело N А66-3003/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 июля 2011 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Чельцовой Н.С., судей Мурахиной Н.В. и Пестеревой О.Ю.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Вальковой Н.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Гермес" на решение Арбитражного суда Тверской области от 28 апреля 2011 года по делу N А66-3003/2011 (судья Пугачев А.А.),

установил

Отдел внутренних дел по Осташковскому району (Тверская обл., г. Осташков) (далее - ОВД, административный орган) к обществу с ограниченной ответственностью "Гермес" (ИНН 6943006593; ОГРН 1086915000622; Тверская обл., Торжокский р-н, д. Большая Киселевка) (далее - ООО "Гермес", общество) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Тверской области от 28 апреля 2011 года требования ОВД удовлетворены: ООО "Гермес" привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ в виде наложения административного штрафа в размере 40 000 руб. с конфискацией у него игровых автоматов, указанных в протоколе изъятия от 03.02.2011.

Общество с судебным актом не согласилось и обратилось с жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Тверской области от 28 апреля 2011 года отменить, по делу принять новый судебный акт о прекращении производства по делу ввиду отсутствия события вмененного правонарушения. В обоснование жалобы ссылается на нарушение судом норм процессуального права, неполное выявление обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

ОВД в отзыве отклонил доводы, приведенные в жалобе, просил в удовлетворении его требований отказать.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения дела в апелляционной инстанции, своих представителей в судебное заседание не направили. В связи с этим дело рассмотрено в отсутствие сторон в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав письменные доказательства по делу, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции находит апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Как видно из материалов дела, 03.02.2011 старшим инспектором отделения БПСПР и АИЗ ОВД проведена проверка по вопросу соблюдения законодательства в сфере организации и проведения азартных игр в отношении лотерейного клуба "Мир лотерей", принадлежащего ООО "Гермес" и расположенного по адресу: Тверская обл., г. Осташков, пр-т Калинина (возле здания вневедомственной охраны).

В ходе проверки установлено, что обществом в указанном месте осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием лотерейного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, без специального разрешения (лицензии).

По результатам проверки составлены протокол осмотра помещения клуба от 03.02.2011, протокол изъятия вещей и документов от 03.02.2011, взяты объяснения с посетителей клуба.

При таких обстоятельствах административный орган пришел к выводу о нарушении ООО "Гермес" лицензионных требований и условий по организации и проведению азартных игр, по факту выявленного нарушения составлен протокол от 22.03.2011 N 28/00650/619 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Считая факт совершения обществом административного правонарушения установленным, прокурор в порядке части 3 статьи 23.1 данного Кодекса обратился в суд с заявлением о привлечении ООО "Гермес" к административной ответственности.

Судом первой инстанции принято решение об удовлетворении заявленных требований.

Апелляционная инстанция находит данный судебный акт законным и обоснованным по следующим основаниям.

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность для юридических лиц за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в виде наложения административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Деятельность по организации и проведению азартных игр регулируется Федеральным законом от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 5 данного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

В силу части 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, предусмотренном настоящим Законом.

Из пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Закона N 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Таким образом, деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться только в игорных зонах и только при наличии разрешения.

В части 2 статьи 9 названного Закона определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края; Приморского края; Калининградской области; Краснодарского края и Ростовской области.

Следовательно, на территории Тверской области игорные зоны созданы быть не могут.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 05.10.2010 N 5889/10, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

В рассматриваемой ситуации факт осуществления ООО "Гермес" деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, подтверждается имеющимися в материалах дела: протоколом осмотра помещения клуба от 03.02.2011, протоколом изъятия вещей и документов от 03.02.2011, объяснениями посетителей клуба, протоколом об административном правонарушении от 22.03.2011 N 28/00650/619.

По мнению общества, им проводится не азартная игра, а стимулирующая лотерея.

Действительно, из материалов дела усматривается, что согласно выписке из Государственного реестра всероссийских лотерей общество с ограниченной ответственностью "Программ Партнер" (далее - ООО "Программ Партнер") включено в Государственный реестр всероссийских лотерей как организация, проводящая в период с 01.01.2011 по 31.12.2011 стимулирующую лотерею "Охота за бонусами!".

Из условий стимулирующей лотереи следует, что лотерея "Охота за бонусами!", проводимая на территории Российской Федерации, является стимулирующей бестиражной лотереей, организатором игры выступает ООО "Программ Партнер". Для того, чтобы лицу принять участие в лотерее, необходимо приобрести товар (услугу), получить у организатора/оператора лотереи определенное количество скрэтч-карт, стереть на них защитный слой и выявить скрытую надпись о номинале выигрыша/проигрыше, в случае выигрыша получить его у организатора лотерей.

Между тем, из объяснений Федотова В.Е. от 24.02.2011, Арсентьева А.В. от 03.02.2011, Солодухиной Н.П. от 03.02.2011 следует, что механизм организации деятельности общества заключался в том, что оператору клуба передавались денежные средства; оператор клуба либо выдавал лотерейные предметы (на 100 руб. спичечный коробок, на 500 руб. - зажигалку, на 1000 руб. - ручку с логотипом "Мир лотерей"), либо не выдавал никаких вещей. При этом какие-либо чеки или квитанции не выдавались. Затем оператор клуба с помощью электронного ключа вводил эквивалентную внесенной денежной сумме сумму кредитов на аппарат. Выигрыш выплачивался в денежной форме, призы не выдавались. У посетителей в процессе использования электронного оборудования создалось впечатление азартной игры при помощи игровых автоматов, возникал азарт.

При таких обстоятельствах апелляционная коллегия приходит к выводу, что проводимая обществом стимулирующая лотерея содержит признаки азартной игры: в качестве соглашения о выигрыше выступает передача сотруднику клуба денежной суммы; кредит, вносимый в поле электронного оборудования, устанавливается в эквивалентном размере от внесенной денежной суммы; риск состоит в том, что в зависимости от количества полученных призовых кредитов игрок может лишиться значительной суммы денежных средств либо увеличить вложение; доказательств того, каким образом определяется призовой фонд лотереи, обществом не представлено.

Названные обстоятельства свидетельствуют об осуществлении обществом в нарушение условий проведения стимулирующей лотереи под видом стимулирующей лотереи деятельности, содержащей признаки азартной игры с использованием игровых автоматов, поэтому ООО "Гермес" является субъектом ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Таким образом, вывод суда о доказанности состава правонарушения является правильным.

Указание в жалобе на то, что информация, отраженная в протоколе осмотра клуба, свидетельствует не о проведении обществом азартной игры, а о проведении стимулирующей лотереи, не принимается во внимание. В данном случае фиксация в протоколе факта наличия в клубе информационных материалов, программно-развлекательных комплексов, карт активизации и скретч-карт однозначно не подтверждает то, что обществом осуществлялась именно стимулирующая лотерея.

В данном протоколе отражено, что в зале клуба находилось в рабочем состоянии 20 единиц электронного оборудования.

В силу статьи 3 Федерального закона от 27.07.2010 N 214-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О лотереях" статья 3 Федерального закона N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ), вступившего в силу с 10.08.2010, дополнена пунктом, предусматривающим, что проведение стимулирующих лотерей с помощью механических, электрических, электронных или иных технических средств, используемых для определения выигрышей, призов и(или) подарков, в том числе в денежных и натуральных показателях, запрещено.

В соответствии с частью 5 статьи 12.1 Закон N 138-ФЗ не допускается использование лотерейного оборудования при проведении стимулирующих лотерей.

Следовательно, протокол осмотра помещения клуба дополнительно наравне с иными материалами дела об административном правонарушении подтверждает то, что осуществляемая обществом деятельность происходила с использованием электронного оборудования, запрет на применение которой при проведении стимулирующей лотереи установлен законом.

Довод апелляционной жалобы общества о том, что судом отказано в вызове и допросе в качестве свидетелей игроков и администратора клуба, в связи с чем суд неполно, необъективно и не всесторонне исследовал алгоритм проведения стимулирующей лотереи и дал ненадлежащую оценку административным материалам, апелляционная коллегия признает несостоятельным. В данном случае в деле имеются объяснения лиц, непосредственно принимающих участие в игре, предупрежденных об ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Каких-либо противоречий в их объяснениях не имеется. Указанные лица изложили механизм организации деятельности общества, в связи с чем допрос иных свидетелей является излишним. Имеющиеся в материалах дела документы в своей совокупности подтверждают факт осуществления ООО "Гермес" деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием лотерейного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, без специального разрешения (лицензии).

С учетом таких обстоятельств подлежит отклонению ссылка общества в жалобе на неподтвержденность объяснениями посетителей клуба деятельности общества по проведению азартной игры.

Указание в жалобе на то, что протокол об административном правонарушении не является доказательством по делу, несостоятельно, не основано на пункте 16 вышеназванного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10.

Ссылку подателя жалобы на непривлечение судом в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ООО "Программ Партнер", которое является собственником электронного оборудования, а ООО "Гермес" не имеет законных оснований для защиты прав собственности на принадлежащее ООО "Программ Партнер" оборудование, апелляционная коллегия признает несостоятельной.

Согласно статье 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда, о чем выносится определение.

Из содержания пункта 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" следует, что в соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении них не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

Конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения является видом административного наказания (статья 3.2 КоАП РФ), а следовательно, может быть применена арбитражным судом только при принятии решения о привлечении лица к административной ответственности и назначении административного наказания и только в том случае, если этот вид административного наказания предусмотрен соответствующей статьей (частью статьи) Особенной части КоАП РФ.

Однако следует учитывать, что в рамках рассмотрения данных дел не подлежат разрешению споры, связанные с определением законного владельца вещей и документов.

На основании части 1 статьи 3.7 КоАП РФ конфискацией орудия совершения или предмета административного правонарушения является принудительное безвозмездное обращение в федеральную собственность или в собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей.

Из анализа данной правовой нормы следует, что орудия совершения или предмета административного правонарушения могут быть конфискованы независимо от того, принадлежат ли они нарушителю на праве собственности или переданы ему в управление или пользование.

По мнению апелляционного суда, сам собственник далеко не всегда является непосредственным участником административных правоотношений, - его участие может быть опосредовано действиями других субъектов, которым он вверяет свое имущество и которые от своего имени совершают в отношении него соответствующие действия. В таких случаях при совершении административного правонарушения имущество становится непосредственным объектом нарушения лицензионных правил со стороны лица, которому оно вверено собственником.

С учетом этого субъектом нарушения лицензионных требований и норм и, следовательно, субъектом административной публично-правовой ответственности за неправомерные деяния в отношении использования переданного собственником имущества для осуществления вышеназванного вида деятельности является, как правило, не собственник, а лицо, которому такое имущество вверено.

В противном случае лица, незаконно осуществляющие деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием лотерейного оборудования, получили бы возможность переложить всю ответственность на собственника игрового оборудования - организатора лотереи, что подрывало бы правопорядок в сфере лицензионного регулирования.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции процессуальных норм при определении круга лиц, участвующих в деле, не нарушил, конфискацию имущества законно произвел с лица, непосредственно совершившего правонарушение.

Кроме того, ООО "Гермес" в порядке части 1 статьи 65 АПК РФ не представлен договор аренды оборудования от 03.12.2010 N АП/25/12/10.

Конфискация изъятых по протоколу от 03.02.2011 игровых автоматов произведена в соответствии с положениями части 3 статьи 29.10 КоАП РФ, пункта 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02 июня 2004 года N 10.

Процедура и сроки давности привлечения общества к административной ответственности ОВД и судом первой инстанции соблюдены.

Таким образом, суд полно и всесторонне исследовал материалы и обстоятельства дела, дал им надлежащую правовую оценку. Оснований для отмены или изменения решения суда не имеется.

Жалоба общества удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил

решение Арбитражного суда Тверской области от 28 апреля 2011 года по делу N А66-3003/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Гермес" - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.С. Чельцова

Судьи

Н.В. Мурахина О.Ю. Пестерева