Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 июля 2011 г. N 12АП-4424/11

г. Саратов

Дело N А12-10907/2010

резолютивная часть постановления оглашена 19 июля 2011 года.

в полном объеме постановление изготовлено 26 июля 2011 года

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - судьи Клочковой Н.А.,

судей - Самохваловой А.Ю., Телегиной Т.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кудряшовой Е.А.,

при участии в заседании представителей сторон:

от муниципального унитарного производственного предприятия "Волгоградские межрайонные электрические сети" - Донсков А.М., по доверенности от 11.01.2011, Лямин П.А. по доверенности от 14.01.2011

от открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" - Халанский М.А., по доверенности N 46 от 16.04.11, Решетняк Е.А. по доверенности N 9 от 31.12.10, после перерыва - Коротков А.В. по доверенности N92 от 09.06.2011, Крайнов А.В. по доверенности N115 от 31.12.2010,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу муниципального унитарного производственного предприятия "Волгоградские межрайонные электрические сети"

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 27 сентября 2010 года

по делу N А12-10907/2010, (судья Харченко И.В.)

по иску муниципального унитарного производственного предприятия "Волгоградские межрайонные электрические сети"

к открытому акционерному обществу "Волгоградэнергосбыт"

о понуждении к заключению дополнительного соглашения к договору на оказание услуг по передаче электрической энергии,

в ходе судебного заседания, в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, был объявлен перерыв с 14 час. 45 мин. 12 июля 2011 года до 15 час. 00 мин. 19 июля 2011 года,

УСТАНОВИЛ

Муниципальное унитарное производственное предприятие "Волгоградские межрайонные электрические сети" (далее - МУПП "ВМЭС", истец) обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с иском к открытому акционерному обществу "Волгоградэнергосбыт" (далее - ОАО "Волгоградэнергосбыт", ответчик) об обязании ответчика заключить дополнительное соглашение N 2 к договору от 30.04.2009 года N 10-пэ/2009 в редакции МУПП "ВМЭС".

В порядке ст. 49 АПК РФ, истец уточнил исковые требования, со ссылкой на правила ст.ст. 450-452 ГК РФ просил внести изменения в договор, путем принятия спорных пунктов дополнительного соглашения N 2 о внесении изменений в договору 30.04.2009 года N 10-пэ/2009 в своей редакции и установить срок действия дополнительного соглашения с 01.01.2010 г.

Суд первой инстанции не принял уточнение в части установления срока действия дополнительного соглашения, так как указанный пункт предметом разногласий не являлся, в протоколе разногласий и согласования разногласий не указан и первоначально заявлен не был. В остальной части уточнения были приняты судом.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 27 сентября 2010 года заявленные исковые требования удовлетворены в части. Внесены изменения в договор от 30.04.2009 N 10-пэ/2009 пункты 3.1.5 и Приложения N 15 и N 16 приняты в редакции ответчика. Пункты 1.2, 3.2.2, 5.9, 6.7, 10.3, п. 14 Приложения N 7, п. 1.7 Приложения N 8 из дополнительного соглашения исключены. Пункты 3.1.19, 3.1.20, Приложение 2 и 2А в дополнительное соглашение не включать.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просил отменить решение полностью.

Проверив законность вынесенного судебного акта, изучив материалы дела, в том числе доводы апелляционной жалобы, арбитражный апелляционный суд постановлением от 21 января 2011 года отменил решение арбитражного суда Волгоградской области от 27 сентября 2010 года по делу N А12-10907/2010, исковое заявление МУПП "ВМЭС" оставил без рассмотрения. Возвратил МУПП "ВМЭС" государственную пошлину в сумме 4 000 рублей, уплаченную платежным поручением N670 от 08.04.2010 г. за рассмотрение дела в суде первой инстанции и государственную пошлину в сумме 2 000 рублей, уплаченную платежным поручением N 2547 от 26.10.2010 г. за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции.

Не согласившись с постановлением апелляционного суда, МУПП "ВМЭС" и ОАО "Волгоградэнергосбыт" обратились в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа с кассационными жалобами, в которых просят его отменить, как незаконное.

До принятия постановления по кассационным жалобам МУПП "ВМЭС" заявило отказ от кассационной жалобы.

Поскольку в данном случае отказ от кассационной жалобы не противоречил закону и не нарушал права других лиц, кассационным судом принят отказ МУПП "ВМЭС" от кассационной жалобы.

Проверив законность обжалуемых судебных актов в соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, кассационная коллегия посчитала постановление апелляционного суда от 21 января 2011 года подлежащим отмене, постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 25 мая 2011 года дело направлено в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд для рассмотрения по существу.

Судом Федерального арбитражного суда Поволжского округа указано, что вывод апелляционного суда о том, что истцом не соблюден досудебный порядок урегулирования спора по требованию о внесении изменений в договор на оказание услуг по передаче электрической энергии, заключенный между МУПП "ВМЭС" и ОАО "Волгоградэнергосбыт", противоречит материалам дела, в связи с чем надлежит рассмотреть апелляционную жалобу МУПП "ВМЭС" по существу.

В соответствии с частью 2 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Законность и обоснованность принятого решения проверена арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель МУП "ВМЭС" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе с учетом дополнительно представленных пояснений по делу, просит отменить решение.

ОАО "Волгоградэнергосбыт" возражает против удовлетворения апелляционной жалобы МУП "ВМЭС".

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной и кассационной жалобы, учитывая пояснения суда кассационной инстанции, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции находит основания для изменения решения суда первой инстанции в части.

Как следует из материалов дела, 30 апреля 2009 года между МУПП "ВМЭС" (Исполнитель), как сетевой организацией, и ОАО "Волгоградэнергосбыт" (Заказчик), как гарантирующим поставщиком электрической энергии, был заключен договор N 10-пэ/2009 на оказание услуг по передаче электрической энергии.

В соответствии с условиями данного договора Исполнитель обязался осуществить комплекс организационно и технически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей, от точек приема электрической энергии в сеть Исполнителя до точек отпуска Потребителям, а также урегулировать отношения со смежными сетевыми организациями, а Заказчик - оплатить оказанные услуги.

Согласно п. 10.1 договора, срок действия договора определен сторонами с 01.05.09 г. до 31.12.2009 и при отсутствии возражений продлевается на неопределенный срок, если за месяц до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его пересмотре или расторжении.

Согласно п. 10.3 договора, изменение или дополнение текста настоящего договора и текстовых приложений к нему производится сторонами путем составления единого документа, подписанного сторонами.

25.11.2009 ОАО "Волгоградэнергосбыт" письмом N 89-16/526 уведомило МУПП "ВМЭС" о намерении заключить дополнительное соглашение к договору от 30.04.09 г. N 10-пэ/2009. 30.12.2009 ОАО "Волгоградэнергосбыт" сопроводительным письмом N 89-16/603 в адрес предприятия общество направило дополнительное соглашение N 2 к договору от 30.04.09 г. N 10-пэ/2009.

Из текста дополнительного соглашения N 2 к договору от 30.04.09 г. N 10-пэ/2009 следует, что ОАО "Волгоградэнергосбыт" предложило изложить ряд условий договора от 30.04.09 г. N 10-пэ/2009 в новой редакции, а также дополнить указанный договор новыми условиями.

Не согласившись с отдельными пунктами дополнительного соглашения, истец направил в адрес ОАО "Волгоградэнергосбыт" подписанный с протоколом разногласий экземпляр дополнительного соглашения N 2.

Ответчик, рассмотрев протокол разногласий, 22.03.2010 г. письмом N 89-16/129 направило в адрес истца протокол согласования разногласий.

Истец с протоколом согласования разногласий к дополнительному соглашению N 2 не согласился, что послужило основанием для обращения в арбитражный суд.

Как видно из материалов дела, на протяжении 2010 года стороны продолжают исполнять договор N 10-пэ/2009 на оказание услуг по передаче электрической энергии, что подтверждается платежными поручениями, свидетельствующими об оплате оказанных предприятием в 2010 г. услуг по передаче электрической энергии в рамках договора N 10-пэ/2009.

В свою очередь предприятие компенсировало обществу потери электроэнергии, которые возникали в 2010 году при исполнении договора N 10-пэ/2009, что также подтверждается платежными поручениями, имеющимися в материалах дела.

Несмотря на то, что стороны продолжают исполнять договор N 10-пэ/2009 от 30.04.2009 г. в 2010 году, как со стороны истца, так и со стороны ответчика имеется намерение внести изменения в договор N 10-пэ/2009 г., что подтверждается дополнительным соглашением N 2 к договору, протоколом разногласий и протоколом согласования разногласий.

Также судом установлено, что в 2010 году между сторонами возникают разногласия в отношении надлежащего исполнения договора N 10-пэ/2009, что явилось следствием несогласованности объемов электроэнергии, которая была транспортирована по сетям предприятия и которая должна быть приобретена им в целях компенсации потерь. Данное обстоятельство подтверждается актами выполненных работ, которые подписаны с разногласиями, актами сверок (также с разногласиями), перепиской, которая имела место при проведении зачета.

Частично удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что стороны намерены внести изменения в договор путем заключения дополнительного соглашения, в редакции некоторых пунктов которого они не пришли к согласию.

Аналогичная правовая позиция выражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.06.2010 N 386/10.

В соответствии с пунктом 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:

1) при существенном нарушении договора другой стороной;

2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Как уже установлено, со стороны ответчика и со стороны истца имеется взаимная задолженность в рамках договора N 10-пэ/2009, в связи с чем, судом первой инстанции сделан правомерный вывод, что у сторон имеются основания для изменения договора в порядке ст. 450 ГК РФ, так как неоплатность является существенным нарушением договора.

Согласно статье 451 ГК РФ существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа.

Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут, а по основаниям, предусмотренным пунктом 4 настоящей статьи, изменен судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий:

1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;

2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;

3) исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;

4) из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

В силу п. 9 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 861 от 27.12.2004 г., договор N 10-пэ/2009 является публичным, поэтому расторжение данного договора при наличии возможности предоставить соответствующие услуги невозможно, поскольку в противном случае требование закона об обязательном заключении договора лишалось бы какого бы то ни было смысла и правового значения (Определение Конституционного суда РФ от 06.06.2002 г. N 115-О).

Судом первой инстанции верно учтено, что данный договор непосредственно затрагивает общественные интересы - интересы населения города Волгограда, поскольку договор заключен, в том числе, и в их интересах.

В связи с указанным возможно внести изменения в договор от 30.04.2009 N 10-пэ/2009, изложив соответствующим образом спорные условия дополнительного соглашения N 2, влияющие на определение объема электроэнергии.

Согласно п.4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Пункт 1.2 договора ответчик просит дополнить словами "в интересах и за счет потребителя".

Ответчик не представил неопровержимых доводов включения указанного пункта в его редакции. Редакция указанного пункта изложенного в договоре от 30.04.2009 соответствует положениями п.4 и п.10 "Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергией и оказания этих услуг", утвержденных постановлением Правительства от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила недискриминационного доступа), в связи с чем, пункт 1.2 дополнительного соглашения подлежит исключению. Данный пункт остается в редакции договора от 30.04.2009 года N 10-пэ/2009.

Пункт 3.1.5 договора (в разделе 3.1 "Заказчик обязуется") согласован сторонами в договоре следующей редакции: "При расторжении /заключении с потребителем договора энергоснабжения направлять Исполнителю в сроки, предусмотренные законодательством РФ, письменное уведомление с указанием даты его расторжения/заключения и иной необходимой информации способом, обеспечивающим подтверждение факта получения уведомления Исполнителем.

В случае уведомления Исполнителя о расторжении договора энергоснабжения и при отсутствии информации от Заказчика о заключении нового договора энергоснабжения по точкам поставки, указанным в уведомлении, Исполнитель обязан принять меры по недопущению бездоговорного потребления электрической энергии".

Ответчик предлагает изложить указанный пункт в следующей редакции: "Заказчик (ГП) и в течение трех рабочих дней с даты заключения договора энергоснабжения с потребителем, а также не позднее, чем за 15 рабочих дней до даты прекращения обязательств по договору с потребителем электрической энергии, обязан направить Исполнителю письменное уведомление, соответствующее требования законодательства РФ".

Истец предложил следующую редакцию: "Заказчик (ГП) в течение 3 рабочих дней с даты заключения с потребителем договора энергоснабжения (изменения условий ранее заключенного договора, в том числе изменения договорных объемов поставляемой электрической энергии (мощности), а также не позднее, чем за 15 рабочих дней до даты прекращения обязательств по договору с потребителем электрической энергии, обязан направить Исполнителю соответствующее письменное уведомление, с указанием необходимых сведений о потребителе электрической энергии, включающих N договора, дата заключения (расторжения) договора, наименование и место нахождения юридического лица (N лицевого счета, фамилию, имя, отчество и место жительства физического лица), характеристика объекта энергоснабжения, точки поставки, характеристика СКУЭ, платежные реквизиты, договорные объемы поставляемой электрической энергии (мощности) с разбивкой по месяцам, величину присоединенной мощности, расчет потерь электрической энергии от границы балансовой принадлежности до места установки СКУЭ (согласованный с Исполнителем), порядок расчета объема поставленной в расчетном периоде Потребителю электроэнергии при непредставлении Потребителем в установленный в договоре срок ведомости показаний приборов коммерческого учета электроэнергии (срочного донесения), согласованный с Исполнителем, число часов использования энергопринимающих устройств Потребителя в сутки. Срок начала действия договора энергоснабжения между потребителем и Заказчиков (ГП), при заключении договора, не может быть указан ранее даты технической проверки и опломбировки средств учета электрической энергии, техническая проверка и опломбировка производится ответственными специалистами Исполнителя в присутствии уполномоченных представителей потребителя".

В обоснование пункта 3.1.5 в своей редакции истец ссылается, что указанный в данном пункте порядок будет конкретизировать положения пунктов 11 и 87 "Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период", утвержденных постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530(далее - Правила розничных рынков).

Пункт 11 Правил функционирования розничных рынков предусматривает, что обязательным условием оказания услуг по передаче электрической энергии является наличие заключенного покупателем и продавцом электрической энергии договора купли-продажи (поставки) электрической энергии. Гарантирующий поставщик, энергосбытовая организация и потребитель, энергопринимающие устройства которого присоединены к электрическим сетям соответствующей сетевой организации, представляют сетевой организации для осуществления ею контроля за выполнением указанного условия следующие сведения: наименование покупателя электрической энергии, передаваемой с использованием электрических сетей данной сетевой организации, - юридического лица (фамилия, имя и отчество физического лица), место нахождения юридического лица (место жительства физического лица), его точки поставки на розничном рынке, платежные реквизиты; сведения о заключении, об изменении и о расторжении договора, на основании которого обеспечивается снабжение электрической энергией указанного покупателя, а также основные условия этого договора, позволяющие определить объем и режим подачи электрической энергии.

Сетевые организации проверяют достоверность представленных в соответствии с настоящим пунктом сведений.

Согласно п. 87 Правил функционирования розничных рынков энергосбытовая организация также предоставляет сетевой организации сведения об обслуживаемых потребителях, энергопринимающие устройства которых присоединены к сетям такой сетевой организации, а также о заключении, изменении и расторжении договоров энергоснабжения (договоров купли-продажи (поставки) электрической энергии) с такими потребителями.

В соответствии с п. 12 Правил функционирования розничных рынков в целях обеспечения надлежащего исполнения принятых субъектами розничных рынков обязательств сетевые организации осуществляют коммерческий учет электрической энергии и контролируют его осуществление иными субъектами розничных рынков в порядке, установленном настоящими Правилами.

Принятие п.3.1.5 в редакции истца позволит МУПП "ВМЭС", как сетевой организации, в соответствии с п. 11 и п. 12 Правил функционирования розничных рынков исполнять в полном объеме обязанность по контролю за наличием заключенных между потребителями и Заказчиком (Гарантирующий поставщик) договоров купли-продажи (поставки) электрической энергии, а также урегулирует вопросы при работе МУПП "ВМЭС" с потребителями Заказчика (Гарантирующий поставщик) при расчете объема безучетного потребления в случае вмешательства в работу узла учета и при расчете объемов расхода электроэнергии в случае непредставления срочного донесения потребителем в установленные сроки.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции полагает, что необходимо принять пункт 3.1.5 в редакции истца.

Истец настаивает на включении пунктов 3.1.19 и 3.1.20 дополнительного соглашения ранее отсутствовавших в договоре от 30.04.2009.

Проанализировав спорные условия, содержащиеся в пунктах. 3.1.19 и 3.1.20 дополнительного соглашения предложенные истцом, установив буквальное значение указанных условий и смысла договора в целом, суд первой инстанции посчитал, что указанные пункты включению в договор не подлежат.

Апелляционная коллегия не согласна с выводом суда первой инстанции, полагает обоснованным включение п. 3.1.20 в силу следующего.

Текст дополнительного соглашения в редакции МУПП "ВМЭС" (Исполнитель) дополнен пунктом 3.1.20. следующего содержания: "Предоставлять Исполнителю ежемесячно не позднее 10 числа месяца, следующего за расчетным, сведения об объемах потребления электрической энергии гражданами (бытовыми потребителями) в расчетном месяце с разбивкой по каждому потребителю (лицевому счету), с обязательным указанием N лицевого счета, адреса, фамилии, имени, отчества потребителя, показаний прибора учёта электроэнергии в предыдущем перед расчетным месяце, показаний прибора учёта электроэнергии в расчетном месяце, объёмах потребления в кВтч. Сведения предоставляются в электронном виде в формате Excel по электронной почте zhukovali@vmes.ru, klinkovdv@vmes.ru. Объемы определяются в соответствии с приложением N 8".

В соответствии с п.5.2. дополнительного соглашения N 2 от 16.12.09 г. к договору N10-пэ/2009 от 30 апреля 2009 года, изложенного Заказчиком в редакции протокола согласования разногласий и не оспариваемого Исполнителем, формирование объема электрической энергии, отпущенного потребителям - физическим лицам (бытовым потребителям) из электрических сетей Исполнителя производится Заказчиком по данным: начисления потребителям - физическим лицам на основании предъявленных счетов; квитанций об оплате потребителями - физическими лицами, находящимися на "самообслуживании"; сведений полученных в ходе контрольных съемов показаний приборов учета, проводимых Исполнителем; актов о безучетном потреблении, предоставленных Исполнителем в порядке, определенном сторонами в приложении 7 к договору.

В соответствии с п. 121 Правил розничных рынков сетевая организация определяет объем потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях за расчетный период на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к ее электрическим сетям (далее - смежные сетевые организации), и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии.

В п.5.2. указаны первичные учетные документы, в которых зафиксированы и подтверждены потребителями данные коммерческого учета электрической энергии.

С целью выполнения требований п. 121 Правил розничных рынков, МУПП "ВМЭС" как сетевой организации для определения объема потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях за расчетный период необходимо получить от Заказчика данные коммерческого учета электрической, энергии, зафиксированные и подтвержденные потребителями в вышеуказанных первичных учетных документах.

Следует отметить, что в соответствии с п.3.1.15. договора N 10-пэ/2009 от 30 апреля 2009 года, Заказчик (Энергосбытовая организация) принимает ведомости показаний приборов коммерческого учета электроэнергии от потребителей, согласованные с Исполнителем. При отсутствии в ведомости показаний согласования с Исполнителем, Заказчик (Энергосбытовая организация) направляет Исполнителю ксерокопии таких ведомостей в трехдневный срок со дня получения от потребителя, но не позже 3-го числа месяца, следующего за расчетным. В данном пункте не оговаривается, по отношению к каким потребителям применяется указанные требования, т.е. подразумевается, что и от потребителей - физических лиц (бытовых потребителей) Заказчик должен принимать ведомости показаний приборов коммерческого учета электроэнергии, согласованные с Исполнителем. Однако, фактически данная схема работает только в отношении потребителей - юридических лиц, т.к. потребители - физические лица осуществляют оплату за потребленную электроэнергию по квитанциям. Поэтому наличие пункта 3.1.20 в тексте Договора является дополнением и уточнением уже существующего п. 3.1.15. Договора.

Кроме того, в соответствии с п. 12. "Правил розничных рынков" в целях обеспечения надлежащего исполнения принятых субъектами розничных рынков обязательств сетевые организации осуществляют коммерческий учет электрической энергии и контролируют его осуществление иными субъектами розничных рынков в порядке, установленном настоящими Правилами. Следовательно, с целью выполнения требований п. 12 Правил розничных рынков, МУПП "ВМЭС" как сетевой организации для контроля осуществления надлежащего коммерческого учета электрической энергии потребителями - физическими лицами (бытовыми потребителями) необходимо также ежемесячно получать от Заказчика информацию об объемах потребления электрической энергии с разбивкой по каждому потребителю (лицевому счету), с обязательным указанием N лицевого счета, адреса, фамилии, имени, отчества потребителя, показаний прибора учёта электроэнергии в предыдущем перед расчетным месяце, показаний прибора учёта электроэнергии в расчетном месяце, объёмах потребления в кВтч.

Наличие пункта 3.1.20 в тексте Договора для осуществления контроля правильности начисления Заказчиком объемов потребления физическими лицами во избежание ошибок и устранения вопросов в ходе согласования объемов, а также для выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления.

Включение п.3.1.19 апелляционный суд считает излишним, в связи с чем не подлежит включению в дополнительное соглашение к договору.

Пункт 3.2.2 (в разделе 3.2 "Исполнитель обязуется") дополнительного соглашения согласован сторонами при заключении договора от 30.04.2009, отсутствие согласованной редакции и мотивированных возражений по редакции друг друга послужило основанием для суда первой инстанции, чтобы оставить пункт 3.2.2 договора в редакции договора, в котором имеется указание на раздел III Правил недискриминационного допуска, регулируется законодательно, в связи с чем, пункт 3.2.2 дополнительного соглашения не подлежит включению в его текст.

Необходимости какой-либо конкретики указанного пункта договора судом апелляционной инстанции также не усматривается.

Изучив представленные в редакции истца пункты 5.9 и 6.7, апелляционная коллегия полагает, что вывод суда первой инстанции нельзя считать правильным в связи с имеющимися ранее обоюдными задолженностями истца и ответчика по договору, потому сроки оплаты подлежат уточнению дополнительным соглашением. Данные пункты конкретизируют п.8.7 и 6.2 договора от 30.04.2009 года N 10-пэ/2009.

Пункт 5.9. должен быть включен в дополнительное соглашение в редакции МУПП "ВМЭС": "Оплата услуг по передаче электроэнергии производится в следующем порядке. До начала расчетного периода Исполнитель предъявляет Заказчику счет на оплату услуг, исходя из плановых объемов передачи электроэнергии, указанных в Приложении 3 к настоящему договору, с разделением договорного (планового) количества передаваемой электрической энергии:

- потребителям - юридическим лицам в разрезе уровней напряжения;

- потребителям - рассчитывающимся за электрическую энергию по тарифу "население"

и величин договорной (заявленной) мощности, определенных в Приложении 4 к настоящему договору. Заказчик предоставляет Исполнителю график платежей по дням предстоящего расчетного периода на сумму выставленного счёта на оплату. График платежей до начала расчетного периода утверждается Сторонами договора. Заказчик производит оплату по выставленному счету:

- до 12 числа текущего месяца - 20% стоимости электроэнергии, указанной в счёте;

- до 18 числа текущего месяца - 30% стоимости электроэнергии, указанной в счёте;

- до 28 числа текущего месяца - 45% стоимости электроэнергии, указанной в счёте;

- в течение 3 банковских дней после получения Заказчиком от Исполнителя счёта-фактуры и акта оказанных услуг окончательный расчет с учетом платежей, произведенных Заказчиком по выставленному счёту, исходя из фактических объёмов переданной электроэнергии в разрезе уровней напряжения, указанных в акте об оказании услуг по передаче энергии.

В случае если на основании выставленного счета Заказчик произвел платеж, размер которого превышает стоимость фактически оказанных Исполнителем услуг за расчетный месяц, и отсутствует задолженность Заказчика по настоящему договору за прошлые периоды платежа (за исключением задолженности, по которой достигнуто соглашение о порядке ее погашения), сумма превышения засчитывается в счет следующего платежа".

Пункт 6.7 подлежит включению в дополнительное соглашение в редакции истца:

"До начала расчетного периода Заказчик на основании определенных в Приложении 5 к настоящему договору данных о плановых объемах потерь выставляет Исполнителю счет на оплату электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в принадлежащих Исполнителю сетях. Исполнитель предоставляет Заказчику график платежей по дням предстоящего расчетного периода на сумму выставленного счёта на оплату. График платежей до начала расчетного периода утверждается Сторонами договора. Исполнитель оплачивает электроэнергию, приобретаемую в целях компенсации потерь в принадлежащих ему сетях, с учетом установленных тарифов и прогнозных значений нерегулируемых цен, путем перечисления денежных средств на расчетный счет Заказчика в следующие сроки: -до 15 числа текущего месяца - 20% стоимости электроэнергии, указанной в счете; -до 20 числа текущего месяца - 30% стоимости электроэнергии, указанной в счете; -до 30 числа текущего месяца - 45% стоимости электроэнергии, указанной в счете; -окончательный расчет- в течение 5 банковских дней с момента получения Исполнителем от Заказчика счета-фактуры и акта приема-передачи электрической энергии в целях компенсации потерь.

Исполнитель оплачивает Заказчику электроэнергию, приобретаемую в целях компенсации потерь, в соответствии с графиком платежей при выполнении Заказчиком п. 5.9 настоящего договора.

В случае, если на основании выставленного счета Исполнитель произвел платеж, размер которого превышает стоимость фактических потерь электроэнергии, и отсутствует задолженность Исполнителя по настоящему договору за прошлые периоды платежа (за исключением задолженности, по которой достигнуто соглашение о порядке ее погашения), сумма превышения засчитывается в счет следующего платежа".

Наличие пунктов 5.9 и 6.7 в тексте договора обусловлено п.п. 117, 120, 121 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики и п. 29 п. 10 постановления Правительства РФ "Об утверждении правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии..." от 27 декабря 2004 г.. N 861.

Одновременно с указанным выше, апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции относительно того, что не подлежат включению в текст дополнительного соглашения изменения, касающиеся пункт 10.3 (1.36 дополнительного соглашения), пункта 14 приложения 7, п. 1.7 приложения N 8 к договору, а также изменения, касающиеся приложений N 2 и включения в редакции истца Приложения 2а.

Приложение N 7 к договору согласовано сторонами при его подписании, кроме того, определение объема безучетного потребления законодательно предусмотрено п. 144, п.п. 145-147 Правил розничных рынков и не подлежит внесению в дополнительное соглашение, так как урегулировано императивной нормой.

Учитывая, что в пункты 1.2 , 3.2.2, 10.3, п. 14 Приложения 7, п.1.7 Приложения 8 договора не связаны с существенными нарушениями, которые имеют место при исполнении договора, суд считает их подлежащими исключению из текста дополнительного соглашения.

С учетом ссылки на п. 2 ст. 450 ГК РФ стороны не доказали, что в отношении указанных пунктов имеются основания для их изменения.

Судом апелляционной инстанции внимательно изучены доводы сторон относительно включения Приложений N 15 и N 16 "Объем передаваемой электроэнергии" и "Объем заявленной мощности", представленных в редакциях истца и ответчика.

Апелляционный суд считает неверным вывод с уда первой инстанции о включении в дополнительное соглашение Приложений N 15 и N 16 в редакции ответчика в силу следующего.

Согласно части 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом или иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения, в том числе Правилам недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 г. N 861, разработанным во исполнение Федерального закона от 26.03.2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике".

ОАО "Волгоградэнергосбыт" является энергосбытовой организацией, МУПП "ВМЭС" - сетевой.

Величина заявленной мощности, является существенным условием договора оказания услуг по передаче электрической энергии, устанавливается по соглашению сторон договора на основании тех величин мощности, которые заявлены потребителями электрической энергии, приобретающими ее у энергосбытовой организации.

Согласно пункту 2 Правил N 861 заявленная мощность - это предельная величина потребляемой в текущий период регулирования мощности, определенная соглашением между сетевой организацией и потребителем услуг по передаче электрической энергии, исчисляемая в мегаваттах.

Величина максимальной мощности энергопринимающих устройств, технологически присоединенных в установленном законодательством Российской Федерации порядке к электрической сети, с распределением указанной величины по каждой точке присоединения, является существенным условием договора оказания услуг по передаче электрической энергии (подп. "а" пункта 13 Правил N 861).

В пределах заявленной мощности сетевая организация принимает на себя обязательства обеспечить передачу электрической энергии в указанных в договоре точках присоединения.

Данное условие договора требует от сетевой компании надежного и бесперебойного функционирования объектов электросетевого хозяйства, с использованием которых эти организации оказывают услуги о передаче электрических ресурсов потребителям.

В соответствии с пунктом 50 Методических указаний N 20-э/2, двухставочный единый (котловой) тариф включает в себя:

- ставку на содержание электрических сетей соответствующего уровня напряжения в расчетах за МВт заявленной мощности потребителя,

- ставку на оплату технологического расхода (потерь) электроэнергии в процессе ее передачи потребителям по сетям соответствующего уровня напряжения.

Величина заявленной мощности является необходимым условием не только при расчете тарифа на услуги по передаче электрической энергии, но и для определения стоимости услуг по передаче электрической энергии; при этом она должна быть одинаковой в обоих случаях.

При этом, действующее законодательство, в том числе Правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, не предусматривают возможность корректировки в регулируемом периоде величины заявленной мощности после установления тарифов на данный регулируемый период.

Как установлено апелляционной коллегией, в редакции ответчика взят одноставочный тариф, определенный расчетным способом, в размере 1, 70792 руб./кВт.ч (СН2) и 1,76071 руб./кВт.ч (НН), что противоречит действующему законодательству.

Кроме того, ОАО "Волгоградэнергосбыт" определяет размер мощности в зависимости от факта заключения договоров с его потребителями, а не от размера заявленной мощности, что является неверным, так как в данном случае договорная мощность будет подлежать постоянным изменениям в зависимости от изменяющегося количества потребителей, в то время как изменение мощности в одном регулируемом периоде не допускается.

Утверждение УРТ Администрации Волгоградской области о необходимости уменьшения заявленной мощности на величину бездоговорного потребления противоречит п.п. 49, 50 и 51 Методических указаний N 20-э/2.

На основании анализа фактического потребления электроэнергии юридическими лицами за 2010 г.. (см. справки "Расчет мощности согласно фактического потребления эл.энергии юридическими лицами ОАО "Волгограднергосбыт" в 2010 году" и "Расчет мощности согласно фактического потребления эл.энергии юридическими лицами ООО "РЭС-Энергосбыт" в 2010 году") была определена среднегодовая фактическая мощность потребителей, присоединенных к сетям МУПП "ВМЭС", которая составила от 165,06 МВт до 220,08 МВт (по разным методикам расчета). Учитывая, что в соответствии с Правилами 861 заявленная мощность - предельная величина потребляемой в текущий период регулирования мощности, то величина заявленной мощности должна быть не менее фактической мощности. Таким образом, доводы ОАО "Волгоградэнергосбыт" о том, что величина договорной мощности 122,128 МВт должна быть использована при расчете за услуги МУПП "ВМЭС" по передаче электроэнергии не состоятельны, т.к. не подтверждаются ни расчетным способом, ни фактически.

В связи с отсутствием договоров у ответчика с МУП "Водоканал" и МУП "Волгоградское коммунальное хозяйство" объем договорной мощности был ОАО "Волгоградэнергосбыт" снижен необоснованно.

Согласно пояснениям истца, МУПП "ВМЭС" подавал заявку в УРТ уже без учета объемов данных потребителей, следует также отметить, что на 2009 г.. в договоре между МУПП "ВМЭС" и ОАО "Волгоградэнергосбыт" была согласована для расчетов заявленная мощность принятая в тарифе в объеме 137,1 МВт, при этом договора с данными потребителями также отсутствовали. С учетом ежегодного роста потребления электроэнергии и была заявлена в УРТ на 2010 г.. величина мощности 140,716 МВт. Таким образом, ОАО "Волгоградэнергосбыт" за 2010 г.. занизило начисление за услуги МУПП "ВМЭС" по передаче электроэнергии на сумму 260 091,081 тыс.руб. (без НДС).

Судом установлено, что при расчете и утверждении тарифов на электроэнергию на 2010 г.. УРТ были приняты объемы полезного отпуска мощности по сетям МУПП "ВМЭС" в размере 140,716 МВт, что подтверждается материалами дела.

Учитывая вышеизложенное, величина заявленной мощности по прочим потребителям на 2010 г.. в размере 140,716 МВт, учтенная при тарифном регулировании должна быть использована для оплаты за услуги по договору на оказание услуг по передаче электрической энергии, заключенному между ОАО "Волгоградэнергосбыт" и МУПП "ВМЭС".

Стоимость же бездоговорного потребления электроэнергии МУП "Волгоградское коммунальное хозяйство" и МУП "Водоканал" в соответствии с положением пункта 156 Основных положений функционирования розничных рынков электроэнергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 взыскивается сетевой организацией (МУПП "Волгоградские межрайонные электрические сети").

Неучтенная на выходе из сети МУПП "ВМЭС" энергия, потребляемая бездоговорными потребителями (не абонентами) является фактическим потерями согласно пункту 50 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила 861).

В соответствии с пунктом 51 Правил 861 сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

Таким образом, из указанных выше положений следует, что фактические (реальные) потери электроэнергии, произошедшие при ее передаче сетевой организацией, последняя оплачивает сбытовой компании.

Никакой иной формы учета объема бездоговорного потребления электроэнергии и иного порядка расчета за бездоговорное потребление, действующее законодательство не содержит.

Исследовав данные обстоятельства, апелляционная коллегия считает, что Приложения N 15 и N 16 подлежат включению в дополнительное соглашение в редакции истца.

При таких обстоятельствах у арбитражного суда апелляционной инстанции имеются правовые основания для изменения решение Арбитражного суда Волгоградской области от 27 января 2010 года в соответствии с положениями статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Волгоградской области от 27 сентября 2011 года по делу N А12-10907/2010 изменить, апелляционную жалобу муниципального унитарного производственного предприятия "Волгоградские межрайонные электрические сети" частично удовлетворить.

Внести изменения в договор от 30.04.2009 N 10-пэ/2009, принять пункты 3.1.5, 3.1.20, 5.9, 6.7 и Приложения N 15 и N 16 в редакции истца, а именно:

Пункт 3.1.5 изложить следующим образом:

"Заказчик (ГП) в течение 3 рабочих дней с даты заключения с потребителем договора энергоснабжения (изменения условий ранее заключенного договора, в том числе изменения договорных объемов поставляемой электрической энергии (мощности), а также не позднее, чем за 15 рабочих дней до даты прекращения обязательств по договору с потребителем электрической энергии, обязан направить Исполнителю соответствующее письменное уведомление, с указанием необходимых сведений о потребителе электрической энергии, включающих N договора, дата заключения (расторжения) договора, наименование и место нахождения юридического лица (N лицевого счета, фамилию, имя, отчество и место жительства физического лица), характеристика объекта энергоснабжения, точки поставки, характеристика СКУЭ, платежные реквизиты, договорные объемы поставляемой электрической энергии (мощности) с разбивкой по месяцам, величину присоединенной мощности, расчет потерь электрической энергии от границы балансовой принадлежности до места установки СКУЭ (согласованный с Исполнителем), порядок расчета объема поставленной в расчетном периоде Потребителю электроэнергии при непредставлении Потребителем в установленный в договоре срок ведомости показаний приборов коммерческого учета электроэнергии (срочного донесения), согласованный с Исполнителем, число часов использования энергопринимающих устройств Потребителя в сутки. Срок начала действия договора энергоснабжения между потребителем и Заказчиком (ГП), при заключении договора, не может быть указан ранее даты технической проверки и опломбировки средств учета электрической энергии, техническая проверка и опломбировка производится ответственными специалистами Исполнителя в присутствии уполномоченных представителей потребителя".

Пункт 3.1.20 изложить следующим образом:

"Предоставлять Исполнителю ежемесячно не позднее 10 числа месяца, следующего за расчетным, сведения об объемах потребления электрической энергии гражданами (бытовыми потребителями) в расчетном месяце с разбивкой по каждому потребителю (лицевому счету), с обязательным указанием N лицевого счета, адреса, фамилии, имени, отчества потребителя, показаний прибора учёта электроэнергии в предыдущем перед расчетным месяце, показаний прибора учёта электроэнергии в расчетном месяце, объёмах потребления в кВтч. Сведения предоставляются в электронном виде в формате Excel по электронной почте zhukovali@vmes.ru, klinkovdv@vmes.ru. Объемы определяются в соответствии с приложением N8".

Пункт 5.9 изложить следующим образом:

"Оплата услуг по передаче электроэнергии производится в следующем порядке. До начала расчетного периода Исполнитель предъявляет Заказчику счет на оплату услуг, исходя из плановых объемов передачи электроэнергии, указанных в Приложении 3 к настоящему договору, с разделением договорного (планового) количества передаваемой электрической энергии:

- потребителям - юридическим лицам в разрезе уровней напряжения;

- потребителям - рассчитывающимся за электрическую энергию по тарифу "население"

и величин договорной (заявленной) мощности, определенных в Приложении 4 к настоящему договору. Заказчик предоставляет Исполнителю график платежей по дням предстоящего расчетного периода на сумму выставленного счёта на оплату. График платежей до начала расчетного периода утверждается Сторонами договора. Заказчик производит оплату по выставленному счету:

- до 12 числа текущего месяца - 20% стоимости электроэнергии, указанной в счёте;

- до 18 числа текущего месяца - 30% стоимости электроэнергии, указанной в счёте;

- до 28 числа текущего месяца - 45% стоимости электроэнергии, указанной в счёте;

- в течение 3 банковских дней после получения Заказчиком от Исполнителя счёта-фактуры и акта оказанных услуг окончательный расчет с учетом платежей, произведенных Заказчиком по выставленному счёту, исходя из фактических объёмов переданной электроэнергии в разрезе уровней напряжения, указанных в акте об оказании услуг по передаче энергии.

В случае если на основании выставленного счета Заказчик произвел платеж, размер которого превышает стоимость фактически оказанных Исполнителем услуг за расчетный месяц, и отсутствует задолженность Заказчика по настоящему договору за прошлые периоды платежа (за исключением задолженности, по которой достигнуто соглашение о порядке ее погашения), сумма превышения засчитывается в счет следующего платежа".

Пункт 6.7 изложить следующим образом:

"До начала расчетного периода Заказчик на основании определенных в Приложении 5 к настоящему договору данных о плановых объемах потерь выставляет Исполнителю счет на оплату электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в принадлежащих Исполнителю сетях. Исполнитель предоставляет Заказчику график платежей по дням предстоящего расчетного периода на сумму выставленного счёта на оплату. График платежей до начала расчетного периода утверждается Сторонами договора. Исполнитель оплачивает электроэнергию, приобретаемую в целях компенсации потерь в принадлежащих ему сетях, с учетом установленных тарифов и прогнозных значений нерегулируемых цен, путем перечисления денежных средств на расчетный счет Заказчика в следующие сроки:

- до 15 числа текущего месяца - 20% стоимости электроэнергии, указанной в счете;

- до 20 числа текущего месяца - 30% стоимости электроэнергии, указанной в счете;

- до 30 числа текущего месяца - 45% стоимости электроэнергии, указанной в счете;

- окончательный расчет - в течение 5 банковских дней с момента получения Исполнителем от Заказчика счета-фактуры и акта приема-передачи электрической энергии в целях компенсации потерь.

Исполнитель оплачивает Заказчику электроэнергию, приобретаемую в целях компенсации потерь, в соответствии с графиком платежей при выполнении Заказчиком п. 5.9 настоящего договора.

В случае, если на основании выставленного счета Исполнитель произвел платеж, размер которого превышает стоимость фактических потерь электроэнергии, и отсутствует задолженность Исполнителя по настоящему договору за прошлые периоды платежа (за исключением задолженности, по которой достигнуто соглашение о порядке ее погашения), сумма превышения засчитывается в счет следующего платежа".

Приложение N 15 в следующей редакции:

Договорные объемы передачи электрической энергии по сетям Исполнителя на 2010 г.

N п/п	Месяц	Объем передаваемой электроэнергии, тыс.кВт*ч
		прочие потребители				население
		ВН	СН1	СН2	НН		Всего
1	Январь	39,4	0,0	57485,2	17478,9	56887,0	131 890,5
2	Февраль	39,4	0,0	58189,3	26604,7	56448,5	141 281,9
3	Март	39,4	0,0	51830,0	23127,5	51723,3	126 720,2
	1 квартал	118,3	0	167 504,5	67211,1	165 058,8	399 892,6
4	Апрель	39,4	0,0	44068,6	22482,6	48049,4	114 640,1
5	Май	39,4	0,0	40335,8	13132,9	54889,2	108 397,3
6	Июнь	39,4	0,0	38836,9	16785,6	52589,2	108 251,1
	2 квартал	118,3	0	123 241,3	52 401,0	155 527,9	331 288,5
7	Июль	39,417	0	39 133,6	13 802,6	52 489,2	105 464,8
8	Август	39,417	0	42 337,7	17 370,1	52 989,2	112 736,4
9	Сентябрь	39,417	0	41 969,6	15 722,8	54 169,2	111 901,0
	3 квартал	118,3	0	123 440,8	46 895,4	159 647,7	330 102,2
10	Октябрь	39,417	0	47 049,1	16 666,8	57 319,2	121 074,6
11	Ноябрь	39,417	0	54 573,1	21 574,0	57 259,2	133 445,7
12	Декабрь	39,417	0	61 408,2	23 388,6	65 048,2	149 884,4
	4 квартал	118,3	0	163 030,4	61 629,5	179 626,6	404 404,7
	Итого 2010 г..	473,0	0,0	577 217,0	228 137,0	659 861,0	1 465 688,0

Приложение N 16 в следующей редакции:

Договорные объемы передачи электрической мощности по сетям Исполнителя на 2010 г.

N п/п	Месяц	Объем заявленной мощности, МВт
		ВН	СН1	СН2	НН	Всего
1	Январь	0,083	0	98,367	42,266	140,716
2	Февраль	0,083	0	98,367	42,266	140,716
3	Март	0,083	0	98,367	42,266	140,716
	1 квартал	0,083	0	98,367	42,266	140,716
4	Апрель	0,083	0	98,367	42,266	140,716
5	Май	0,083	0	98,367	42,266	140,716
6	Июнь	0,083	0	98,367	42,266	140,716
	2 квартал	0,083	0	98,367	42,266	140,716
7	Июль	0,083	0	98,367	42,266	140,716
8	Август	0,083	0	98,367	42,266	140,716
9	Сентябрь	0,083	0	98,367	42,266	140,716
	3 квартал	0,083	0	98,367	42,266	140,716
10	Октябрь	0,083	0	98,367	42,266	140,716
11	Ноябрь	0,083	0	98,367	42,266	140,716
12	Декабрь	0,083	0	98,367	42,266	140,716
	4 квартал	0,083	0	98,367	42,266	140,716
	Итого 2010 г..	0,083	0	98,367	42,266	140,716

В остальной части решение оставить без изменения, апелляционную жалобу в остальной части - без удовлетворения.

Направить копии постановления арбитражного суда апелляционной инстанции лицам, участвующим в деле, в соответствии с требованиями пункта 4 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.А. Клочкова

Судьи

А.Ю. Самохвалова Т.Н. Телегина