Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 25 июля 2011 г. N 07АП-5103/11

г. Томск

Дело N 07АП - 5103/11

"25" июля 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 18.07.2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 25.07.2011 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего М.Х. Музыкантовой,

судей: О.А. Скачковой, С.Н.Хайкиной

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Иващенко А.П.

с использованием средств аудиозаписи,

при участии в заседании:

от заявителя: Трофимова И.С. , удостоверение ТО N 096245, поручение N 045490 от 31.05.2011 г.,

от ответчика: Хребтов Д.Н. по доверенности от 02.03.2011 г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Прокурора Центрального района г. Барнаула

на решение Арбитражного суда Алтайского края

от 06.05.2011 г.. по делу N А03-4452/2011 (судья Русских Е.В.)

по заявлению Прокурора Центрального района г. Барнаула

к ООО "ЛотКлубПлюс"

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ

Прокурор Центрального района города Барнаула (далее- заявитель, апеллянт) обратился в Арбитражный суд Алтайского края с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "ЛотКлубПлюс" (далее - Общество, ООО "ЛотКлубПлюс") к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Алтайского края от 06.05.2011 г.. по делу N А03-4452/2011 в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, прокурор обратился с апелляционной жалобой в Седьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требования прокурора о привлечении Общества к административной ответственности с конфискацией имущества.

В обоснование жалобы апеллянт указывает, что решение суда вынесено при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, не применении норм материального права, подлежащих обязательному применению.

Подробно доводы подателя жалобы изложены в апелляционной жалобе.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу возражает против её доводов и указывает, что доводы жалобы необоснованны, решение суда принято в соответствии с действующим законодательством, выводы соответствуют материалам дела.

Подробно доводы ООО "ЛотКлубПлюс" изложены в отзыве на апелляционную жалобу.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям, настаивал на ее удовлетворении.

Законность и обоснованность судебного акта арбитражного суда первой инстанции проверена Седьмым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ, в полном объеме в пределах доводов, изложенных в апелляционной жалобе.

Заслушав пояснения представителей прокуратуры и Общества, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает, что оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Как следует из материалов дела, 30.03.2011 г.. прокуратурой Центрального района города Барнаула совместно с сотрудниками отдела милиции N 5 УВД по г. Барнаулу проведена проверка принадлежащего ООО "ЛотКлубПлюс" лотерейного клуба, расположенного по адресу: г. Барнаул, пр. Красноармейский, 61.

В ходе проверки произведено изъятие находившегося в помещении оборудования в количестве 41 единицы, что зафиксировано в протоколе осмотра от 30.03.2011 г..

Полагая, что Обществом под видом проведения лотерей по вышеуказанному адресу фактически осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр при отсутствии соответствующей лицензии, прокурором Центрального района города Барнаула постановлением от 04.04.2011 г.. в отношении ООО "ЛотКлубПлюс" возбуждено дело об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Постановление и материалы проверки направлены в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

Отказывая прокурору в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из недоказанности прокурором в рассматриваемом случае наличия события административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм действующего законодательства.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из следующего.

Статьей 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что одним из обстоятельств, подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении, является виновность лица в совершении административного правонарушения.

В силу ч. 1 ст. 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 1 ст. 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Вина общества в силу требований ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должна быть установлена и доказана административным органом.

При проверке законности постановления административного органа о привлечении к административной ответственности в полномочия суда не входит установление признаков состава административного правонарушения, а проверяется правильность установления этих признаков административным органом.

При этом суд не должен подменять административный орган в вопросе о наличии вины в действиях лица, привлекаемого к административной ответственности.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 29.12.2006 г.. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

Согласно частям 1 и 2 статьи 5 Закона деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим же Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, отвечающих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (часть 4 статьи 5 Закона).

Частью 2 статьи 9 Закона предусмотрено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область (данная игорная зона включает в себя часть территории каждого из указанных субъектов Российской Федерации).

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Исходя из системного толкования норм Закона существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Закона N 244-ФЗ азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

Игровой автомат - это игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4 Закона N 244-ФЗ).

Осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет административную ответственность, предусмотренную частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Деятельность по организации и проведению лотерей регламентирована Федеральным законом от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях".

Статьей 2 Закона N 138-ФЗ определено, что лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник) получает право на выигрыш, если будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи;

бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет;

розыгрыш призового фонда - это процедура, которая проводится с использованием лотерейного оборудования и основана на принципе случайного определения выигрышей. Под лотерейным оборудованием понимается оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами;

оператор лотереи - юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации, имеющее место нахождения в Российской Федерации, заключившее договор (контракт) с организатором лотереи на проведение лотереи от его имени и по его поручению и имеющее соответствующие технические средства.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, между ООО "ЛотКлубПлюс" (оператором лотереи) и ООО "Консалтинговая фирма АМ" (организатором лотереи) заключены договоры N 01/10-ЛКП-О/33, N 02/10-ЛКП-О/33, N 03/10-ЛКП-О/33 от 04.03.2010, по условиям которых оператор лотереи за вознаграждение, действуя от имени, за счет и по поручению организатора лотереи, обязуется осуществлять мероприятия по проведению всероссийских негосударственных бестиражных лотерей "Щит Отечества", "Студенческий билет", "Фермер" (т. 1, л.д. 133-143, т. 2, л.д. 1-22).

На проведение указанных лотерей организатором лотереи в установленном законом порядке в Федеральной налоговой службе получены Разрешения от 29.05.2007 г.. N 347 сроком действия до 28.05.2012г., от 29.05.2007 г.. N 346 сроком действия до 28.05.2012г. и от 23.07.2007 г.. N 374 сроком действия по 22.07.2012г. (т. 2, л.д. 96-98).

На каждый из видов названных лотерей организатором лотереи разработаны письменные условия проведения, которые также зарегистрированы в Федеральной налоговой службе (т. 1, л.д. 70-132).

По условиям их проведения лотереи являются негосударственными бестиражными всероссийским лотереями.

Согласно пункту 7.1 условий проведения лотерей названные лотереи основываются на принципе определения выигрыша после внесения участником оплаты за участие в лотерее и представления лотерейной квитанции.

Квитанция является документом, подтверждающим факт внесения участником денежных средства за участие в лотерее и предоставляющим право на участие в лотерее и розыгрыше призового фонда. На каждую квитанцию нанесен уникальный номер, который содержит скрытые цифровые значения и надписи, в котором зашифрована информация об игровой зоне квитанции, содержащей игровые окна со скрытыми числовыми значениями.

Задача участника - оплатить участие в лотерее, последовательно открыть игровые окна на одном или нескольких сегментах игровой зоны, определить содержат ли открытые им игровые окна максимальные числовые значения, образующие наибольший размер выигрыша, и своевременно принять решение о прекращении участия в лотерее (процесса открытия игровых окон).

В силу пункта 7.3 условий проведения лотерей участие в лотерее начинается со вскрытия игрового окна в первом сегменте квитанции. Далее участник может разыграть следующий сегмент игровой зоны, выбирая соответствующее игровое окно.

Пунктом 7.7 условий проведения лотерей определено, что по требованию участника вскрытие игровых окон в игровой зоне производится с помощью специального электромеханического оборудования, которое осуществляет вскрытие файла из базы лотерейных квитанций, содержащего электронную версию игровой зоны соответствующей квитанции, и позволяет выявлять скрытые значения игровых окон путем визуализации на экране монитора прогресса их вскрытия, а также обеспечивает автоматический подсчет выигрыша.

Доступ к электромеханическому оборудованию осуществляется посредством безвозмездного получения магнитной карты. Карта дает возможность потенциальному участнику лотерей получить доступ к оборудованию, ознакомиться с правилами проведения лотереи, принять условия публичного договора Организатора лотереи.

Идентификационная пластиковая карта является способом фиксации взаимодействия с электромеханическим оборудованием и установленным на нем программным обеспечением, и позволяет вести учет предоставленных участнику квитанций, набранных им выигрышей. Такая пластиковая карта является внутренним идентификационным и учетным средством общества, позволяющим в допустимом законом, автоматизированном режиме вести учет операций участника лотереи.

После помещения идентификационной карты в считыватель терминала и ознакомления с информационным блоком, представленным на оборудовании, участник может выбрать лотерею и путем помещения денежных средств в купюроприемник оплатить участие в лотерее.

При покупке лотерейной квитанции с помощью видеотерминала с локального сервера лотерейного клуба на терминал направляется защищенная информация о разыгрываемой лотерейной квитанции при этом выбор квитанции участником лотереи осуществляется случайным образом.

В соответствии с пунктом 7.8 условий проведения лотерей участник получает доступ к квитанции, по которой производится розыгрыш, на экране терминала отображается процесс открытия ("стирания защитного слоя") игровых окон сегментов квитанции или идут мультипликационные заставки, основанные на принципах игры "Бинго", с визуализацией выпадения шариков с лотерейными символами.

В силу вышеуказанного пункта мультипликационные заставки не влияют на результаты лотерейных розыгрышей и имеют только информационную и развлекательную цели.

Пунктом 7.3 условий проведения лотерей установлено, что участник сам определяет момент, когда он прекратит вскрывать окна и завершит участие в лотерее.

Пункт 7.5 условий проведения лотерей устанавливает, что числовые значения, указанные в игровых окнах, могут быть как положительными, так и отрицательными, или содержать ноль.

По окончании участия в розыгрыше призового фонда лотереи участник должен представить в кассу клуба свою идентификационную карту, на основании которой ему выдается выигрыш.

В пункте 8.1 условий проведений лотерей указано, что технология организации включает в себя, в том числе, такие этапы как изготовление с помощью программного обеспечения, осуществляющего закладку выигрышей случайным образом, носителей информации (базы данных квитанций) в виде CD-дисков (иных носителей информации типа флэш-карты) на указанный выпуск, защищенных специальной защитой, получение Организатором от Изготовителя носителей информации (базы данных) в виде CD-дисков либо иным методом, содержащих в себе информацию о квитанциях.

На основании выше изложенного суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что выдача посетителю лотерейного клуба идентификационной магнитной карты участника не противоречит условиям проведения лотерей, как ошибочно указывает заявитель.

Судом первой инстанции установлено, что Обществом заключены договоры с ООО "Инновационные лотерейные системы" от 04.03.2010 г.. N 01/10-ЛКП-ПК/33, N 02/10-ЛКП-ПК/33, N 03/10-ЛКП-ПК/33 на изготовление и поставки лотерейных квитанций и баз данных лотерейных квитанций (том 2 л.д. 23-43), согласно которым ООО "Инновационные лотерейные системы" обязуется изготавливать оригинал-макеты лотерейных квитанций, архивировать и передавать заказчику надлежаще защищенные лотерейные квитанции и/или базы данных лотерейных квитанций а также ключи доступа для разархивирования указанных баз данных по каналам электросвязи или по электронной почте.

На основании изложенного суд первой инстанции обоснованно отметил, что лотерейные квитанции с заложенными в них выигрышами, которые невозможно изменить или несанкционированно определить, изготавливаются до проведения розыгрыша и передаются оператору. После оплаты участия в выбранной участником лотерее с локального сервера лотерейного клуба ООО "ЛотКлубПлюс" на лотерейный терминал направляется защищенная информация о приобретенной участником лотерейной квитанции. Выбор квитанции покупателем - участником лотереи с лотерейного сервера лотерейного клуба осуществляется случайным образом. В связи с чем выигрышность квитанций определяется не в момент проведения розыгрыша, как это указано прокурором в заявлении, а в момент изготовления этих квитанций ООО "Инновационные лотерейные системы".

Довод апелляционной жалобы о том, что в розыгрыше лотереи не используются бумажные лотерейные билеты, а также о том, что лотерейная квитанция не отвечает требованиям Федерального закона "О лотереях", предъявляемым к лотерейному билету, следовательно, деятельность Общества является деятельностью по организации и проведению азартных игр, регулирование которой осуществляется Федеральным законом от 29.12.2006 г.. N 244-ФЗ отклоняется судом апелляционной инстанции, как необоснованный. Данный довод рассматривался судом первой инстанции и ему дана надлежащая правовая оценка.

Суд апелляционной инстанции также находит обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что представленные в материалы дела объяснения лиц, находившихся в лотерейном клубе в момент проверки, не могут быть приняты во внимание, так как содержащееся в них описание характера действий, совершаемых этими лицами в клубе, не свидетельствует безусловно о проведении азартных игр.

Учитывая изложенное выше, руководствуясь частями 1 и 4 статьи 1.5, частью 2 статьи 2.1, статьями 2.2, 26.1 КоАП РФ, частью 5 статьи 205 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для привлечения Общества к административной ответственности по части 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В целом доводы апелляционной жалобы основаны на неправильном толковании норм права, не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

При изложенных обстоятельствах принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Алтайского края от 06.05.2011 г.. по делу N А03-4452/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

М.Х. Музыкантова

Судьи

О.А. Скачкова С.Н. Хайкина