Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2011 г. N 07АП-5110/11

г. Томск

22 июля 2011 г.

Дело N А45-4077/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 18.07.2011.

Текст постановления изготовлен в полном объеме 22.07.2011.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Терехиной И.И.

судей: Кресса В.В., Ярцева Д.Г.

при ведении протокола секретарем Судаковой М.Л.

при участии представителей:

от заявителя: без участия (извещен);

от заинтересованного лица: Климова К.С. - директор, решение общества N 1 от 16.11.2010, Биченкова П.Н. по доверенности от 15.07.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Галеон" (ИНН 5401342280, ОГРН 1105476089916) на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 23.05.2011 по делу N А45-4077/2011 (судья Васютина О.М.)

по заявлению Прокурора г. Ленинска-Кузнецкого

о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Галеон" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Прокурор г. Ленинска-Кузнецкого (далее - Прокурор, заявитель, административный орган) обратился в арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью (далее ООО) "Галеон" к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ за осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 23.05.2011 (резолютивная часть объявлена 17.05.2011) заявление удовлетворено. Общество признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, ему назначено наказание в виде административного штрафа в размере 40 000 руб.

Не согласившись с решением арбитражного суда, ООО "Галеон" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований о привлечении общества к административной ответственности, ссылаясь, в том числе на то, что:

- фактически ООО "Галеон" выполняло действия по распространению билетов стимулирующей лотереи и выплачивало выигрыши по данным билетам, если билет оказывался выигрышным; деятельность по организации и проведению азартных игр общество не осуществляет;

- в постановлении об административном правонарушении отсутствуют сведения, относящиеся к событию вменяемого правонарушения, а также сведения, касающиеся объективной стороны правонарушения, не указано каким образом административный орган установил факт осуществления обществом деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игровых автоматов без лицензии на право организации и проведения азартных игр с использованием игрового оборудования;

- само по себе наличие электронного оборудования в помещении развлекательного центра не свидетельствует об осуществлении азартных игр; развлекательное оборудование предназначено для удовлетворения участником своих психоэмоциональных потребностей, снятия стресса, развития интеллекта, памяти, внимания, усидчивости, реакции, получения положительных эмоций; программное обеспечение всех аттракционов прошло сертификацию, о чем составлены соответствующие акты;

- объяснения Леонтьева С.М. и Наумкиной А.В. получены с нарушением закона и не могут быть расценены как свидетельские показания.

В судебном заседании представители общества поддержали доводы апелляционной жалобы и настаивали на ее удовлетворении.

Прокуратура отзыв на апелляционную жалобу не представила.

Дело рассмотрено на основании ст.156 АПК РФ без участия представителя заявителя, извещенного надлежащим образом о месте и времени судебного заседания.

Заслушав представителей ООО "Галеон", изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность оспариваемого судебного акта в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, апелляционный суд считает, что обжалуемое решение Арбитражного суда Новосибирской области от 23.05.2011 отмене не подлежит.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, по результатам проведения проверки законности деятельности обособленного подразделения ООО "Галеон" по проведению Всероссийской стимулирующей лотереи, проведенной прокуратурой г. Ленинск-Кузнецкого совместно со специалистами межрайонной инспекции ФНС N 2 по Кемеровской области и сотрудниками УВД по г. Ленинск-Кузнецкому, установлен факт проведения ООО "Галеон" в помещении лотерейного клуба по адресу: г. Ленинск-Кузнецкий, пр. Кирова, 46а, азартных игр без специального разрешения и вне игровой зоны, установленной для проведения таких игр.

По результатам совместной проверки составлен протокол осмотра помещения от 28.02.2011 (л.д.59-64 т.1). На основании материалов проверки заместителем прокурора города Ленинск - Кузнецкий принято постановление N 7/5 - 2011 от 10.03.2011 о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении ООО "Галеон".

В соответствии со ст.ст. 23.1, 28.8 КоАП РФ прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества ООО "Галеон" к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Принимая решение от 23.05.2011 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, и назначении наказания в виде штрафа в размере 40 000 руб., Арбитражный суд Новосибирской области исходил из того, что деятельность ООО "Галеон" образует состав вменяемого ему административного правонарушения.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции.

Согласно ч.2 ст.14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна) влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В соответствии со ст.2 ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Пунктами 1, 6 ст.4 ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ) определено, что деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры. Азартная игра - основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Игровой автомат - игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников

Деятельность по организации и проведению лотереи, а также требования к лотерейному оборудованию определяет ФЗ "О лотереях", согласно которому:

- лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи (п.1 ст.2);

- лотерейное оборудование - это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами (п.14 ст.2);

- стимулирующей лотереей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (п/п.2 п.3 ст.3).

Порядок проведения стимулирующей лотереи на территории Российской Федерации регламентируется ст.ст. 7, 9 ФЗ "О лотереях" и Приказом Министерства финансов РФ N 66 от 09.08.2004 "Об установлении форм и сроков представления отчетности о лотереях и методологии проведения лотерей".

Анализ названных норм права позволяет сделать вывод о том, что основными признаками, позволяющими отличить игровое оборудование от лотерейного, являются его использование для проведения азартных игр и случайное определение материального выигрыша без участия организатора азартных игр или его работников. В отличие от игрового автомата, на лотерейном нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи.

Статьей 3 Закона N 244-ФЗ установлено, что государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

Исходя из положений ч.2 ст.9 Закона N 244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

В силу п.3 ч.1 ст.3, п. 8 ст. 4, ч. 2 ст. 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Поскольку законодательством установлен запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Из материалов дела следует, что в ходе проведения проверки установлено, что ООО "Галеон" в помещении по пр. Кирова,46а города Ленинск-Кузнецка проводится Всероссийская стимулирующая лотерея "Лабиринт". Лотерея внесена в государственный реестр всероссийских лотерей за N Н200С/001986, ООО "Галеон" является оператором лотереи в соответствии с договором N 22 от 24.12.2010, заключенного с организатором лотереи - ООО "Парус" (л.д.36-43 т.1).

Следуя условиям проведения стимулирующей лотереи "Лабиринт" (л.д.43-52 т.1) участнику лотереи приобрести и воспользоваться услугой на аппаратно-программных комплексах с играми: Сейфы Микс, Гараж Микс, Пробки Микс, Фрукты Микс и др. обратиться к уполномоченному представителя организатора, предъявить кассовый че, билет на аттракцион и получить от организатора лотереи один или несколько билетов бестиражной стимулирующей лотереи, под скретч - слоем которого находится информация о выигрыше в денежном эквиваленте или об отсутствии выигрыша. Количество выданных билетов зависит от количества оставшихся у участников лотереи очков к концу сеанса.

Исходя из объяснений директора Климова К.С. порядок осуществления розыгрыша следующий: любой гражданин Российской Федерации, достигший 18 летнего возраста, желающий развлечься на аттракционе, покупает в кассе входной билет, стоимостью 50, 100, 200, 300, 400, 500, 1000 руб. Посетитель подходит к администратору, предъявляет билет и указывает на тот аттракцион, на котором он хотел бы развлечься. Администратор погашает входной билет и отдает билет посетителю обратно и специальными ЧИПами выставляет количество баллов на аттракцион, в том количестве, каком было указано на билете. С этого момента посетитель становится участником игры на развлекательном оборудовании.

Закончив игру и набрав положительный результат, т.е. более 0, участник подходит к администратору, который предлагает ему поучаствовать в стимулирующей лотерее "Лабиринт", предлагая один из нескольких визуально одинаковых лотерейных билетов на выбор. С этого момента участник игры на развлекательном оборудовании становится участником стимулирующей лотереи "Лабиринт". Участник стирает защитный слой, под которым могут выявиться одна из надписей: 0, 50, 100, 500, 1000, призовая игра, бейсболка, футболка с логотипом развлекательного центра.

Если на лотерейном билете написан выигрыш, участник проходит в кассу и получает тот приз, который был обозначен на лотерейном билете (кассир выписывает расходный ордер с указанием данных участника и выигрыша).

Описанный выше порядок проведения лотереи и определение выигрышей подтверждают и объяснения Леонтьева С.М. и Наумкиной А.В. (л.д.67,68 т.1), согласно которым после приобретения билета на аттракцион, участник подходит к администратору клуба, последний включает аппарат, устанавливает ставку (ставка устанавливается на ту сумму денежных средств, которую участник передает администратору или кассиру), после чего участник играет. Если участник выиграл, то администратор предлагает участнику вытянуть билет (билеты), по которым определяется выигрыш и его выплата.

Следовательно, имеющиеся оборудование используется заинтересованным лицом для проведения деятельности по розыгрышу денежных средств, в котором материальный выигрыш определяется случайно, что соответствует понятию игрового автомата. Сама же возможность стать участником лотереи, обусловленная внесением наличных денежных средств и заключением соглашения о возможности выигрыша, основанном на риске утраты внесенной денежной суммы, свидетельствует о наличии признаков азартной игры.

Учитывая изложенное, привлечение ООО "Галеон" к ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Отсутствие в объяснениях Леонтьева С.М. и Наумкиной А.В. ссылок на разъяснение им положений ст.ст. 17.9, 25.6 КоАП РФ, на что указывает общество в жалобе, не может являться основанием для отмены обжалуемого решения.

Нарушений порядка привлечения к административной ответственности, на что ссылается податель жалобы, судом апелляционной инстанции не установлено. Обществу предоставлена возможность воспользоваться правами лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении; протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений от 28.02.2011 составлен в присутствии администратора общества, копия протокола в этот же день вручена директору. Срок привлечения к административной ответственности, установленный ст. 4.5 КоАП РФ, соблюден.

Назначенное за совершенное административное правонарушение наказание соответствует размеру санкции, установленной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Принимая во внимание, что выводы суда первой инстанции основаны на оценке всех представленных доказательств в совокупности, что соответствует требованиям ст. 71 АПК РФ, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, не имеется.

Руководствуясь ст. 110, п.1 ст. 269, ст.271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 23.05.2011 по делу N А45-4077/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

И.И. Терехина

Судьи

В.В. Кресс Д.Г. Ярцев