Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 27 июля 2011 г. N 06АП-2733/11

г. Хабаровск

27 июля 2011 г.

N 06АП-2733/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июля 2011 года. Полный текст постановления изготовлен 27 июля 2011 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Песковой Т. Д.

судей Балинской И.И., Гричановской Е.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ковальчук Т. Н.

при участии в заседании:

от исполняющего обязанности прокурора города Белогорска: представитель не явился;

от Общества с ограниченной ответственностью "Торгсин": представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Торгсин"

на решение от 31.05.2011

по делу N А04-1353/2011

Арбитражного суда Амурской области

принятое судьей Пожарской В.Д.

по заявлению исполняющего обязанности прокурора города Белогорска

к Обществу с ограниченной ответственностью "Торгсин"

о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ:

исполняющий обязанности прокурора города Белогорска (далее - прокурор) обратился в Арбитражный суд Амурской области с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Торгсин" (далее - ООО "Торгсин", общество, ОГРН 1102804000584, юридический адрес: г. Белогорск Амурской области, ул. Красноармейская, 86) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Амурской области от 31.05.2011 заявленные требования удовлетворены, ООО "Торгсин" привлечено к административной ответственности на основании части 2 статьи 14.1 КоАП, назначено административное наказание в виде штрафа в размере 45 000 руб. с конфискацией имущества.

Не согласившись с решением суда, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить обжалуемый судебный акт.

Ссылается на то, что общество не осуществляет деятельность по организации азартных игр, поскольку не подпадает под понятие азартной игры.

Кроме того указывает, что субъектом ответственности является организатор лотереи - ООО "Колизей", а ООО "Торгсин" осуществляет деятельность от его имени и по его поручению.

ООО "Торгсин", прокурор в судебное заседание апелляционной инстанции явку своих представителей не обеспечили, каких- либо ходатайств не заявили. О времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом по правилам статьи 123 АПК РФ, в связи с чем, апелляционная жалоба рассмотрена без участия их представителей в порядке статьи 156 АПК РФ.

Исследовав представленные в дело доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение суда отмене не подлежит по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ООО "Торгсин" зарегистрировано в качестве юридического лица Межрайонной ИФНС России N 3 по Амурской области в ЕГРЮЛ за основным государственным регистрационным номером 1102804000584, ИНН 2804014624 по адресу: Амурская область, г.Белогорск, ул.Красноармейская, 86.

На основании договоров аренды от 11.01.2011, срок действия которых до 31.12.2011, общество арендует нежилые помещения, расположенные по адресам г.Белогорск Амурской области, ул.Победы, 18 (площадь 50 кв.метров), г.Белогорск Амурской области, ул.Авиационная, 7 (площадь 10 кв. метров).

16.02.2011 между ООО "Торгсин" и ООО "Колизей" (организатор лотереи) заключен договор N 000758, в соответствии с условиями которого организатор лотереи поручает, а ООО "Торгсин" берет на себя обязанность за вознаграждение по проведению негосударственной всероссийской бестиражной стимулирующей лотереи "Твой шанс", проводимой на территории Российской Федерации, на условиях настоящего контракта и доверенности, и в соответствии с условиями лотереи.

04.03.2011 прокуратурой города Белогорска во исполнение совместного приказа прокуратуры Амурской области и УВД по Амурской области N 250д/197 от 28.02.2011 проведена проверка исполнения законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и законодательства о лотереях в Интернет-кафе, расположенных по вышеназванным адресам. В ходе проверки проведены осмотры помещений, результаты которых зафиксированы протоколами осмотра N 1 и б/н от 04.03.2011.

Из содержания указанных протоколов усматривается, что в помещении Интернет-кафе, расположенном по ул. Авиационная, 7 г. Белогорска, на момент проверки находилось 12 развлекательных аттракционов. Из них 11 аттракционов на момент осмотра находились в рабочем состоянии и были включены в сеть, 1 - в нерабочем состоянии выключен из сети. Указанные развлекательные аттракционы представляют собой модифицированные аппараты с демонтированными купюроприемниками и имеют на лицевой стороне надпись "развлекательный аппарат "simulator sa".

В помещении Интернет-кафе, расположенном по ул. Победы, 18 г.Белогорска, находились 22 развлекательных аппарата с демонтированными купюроприемниками. В момент проведения проверочных мероприятий в зале развлекательных аппаратов находилось 10 посетителей, которые осуществляли использование указанных аппаратов посредством проведения различных операций.

Протоколами изъятия вещей и документов от 04.03.2011 зафиксирован факт изъятия развлекательных автоматов, расположенных в помещениях по указанным адресам. По актам приема - передачи 04.03.2011 изъятое оборудование передано на хранение в муниципальный склад, расположенный на территории ГО ЧС Российской Федерации (г. Белогорск, ул.50 лет ВЛКСМ, 141).

Как следует из отобранных в ходе проверки объяснений администратора-консультанта Интернет-кафе по ул. Авиационная, 7, в его обязанности входит прием платежей от посетителей за сеанс игры на развлекательном аттракционе. Посетитель заказывает количество сеансов игры, который не предусматривает денежного или иного материального выигрыша. По окончании игры с положительным количеством развлекательных очков, посетитель вправе безвозмездно принять участие в стимулирующей лотерее. Такому посетителю выдается лотерейная квитанция под секретным слоем которой содержится информация о выигрыше или его отсутствии. Участие в стимулирующей лотерее не связанно с внесенной платой участником. Розыгрыш призового фонда лотереи проводится путем стирания посетителем защитного секретного слоя на лотерейной квитанции. На основании имеющийся выигрышной лотерейной квитанции посетителю консультант лотереи ООО "Торгсин" выплачивает выигрыш. Розыгрыш призового фонда проходит без использования аттракциона и лотерейного оборудования. Оператором лотереи является ООО "Торгсин", а организатором лотереи ООО "Колизей". Между данными организациями заключен операторский договор на проведение стимулирующей лотереи от имени и за счет организатора лотереи. Для осуществления игры за каждый оплаченный сеанс игры посетитель получает фиксированное количество развлекательных очков, сеанс игры длится до полного расходования развлекательных очков.

Согласно объяснениям консультанта Интернет-кафе по адресу ул. Победы 18 г. Белогорска, отобранных 04.03.2011, в зале данного Интернет-кафе находятся 22 развлекательных аппарата, посетители приобретают сеанс игры стоимостью 100 руб. Завершивший игру с положительным результатом посетитель получает бестиражную стимулирующую лотерею "Твой шанс", под стрейч-слоем которой содержится информация о выигрыше либо проигрыше. Выигрыш лотереи выплачивает оператор на месте, учет выигрышей не ведется.

Как указал посетитель Интернет-кафе по ул. Победы, 18 в своих объяснениях от 04.03.2011, он пришел в указанное Интернет-кафе 04.03.2011 года около 16 час. 00 мин. чтобы поиграть в аппараты. Работнику Интернет-кафе им были переданы денежные средства в общей сумме 6500 руб. Данный работник установил банк на развлекательном аппарате. Оплату посетитель производил купюрами достоинством 500 и 1000 руб., после чего выставлялись соответствующие им суммы. Кроме чеков ему на руки ничего не выдавалось. Когда у посетителя оставался счет на развлекательном аппарате, то он выдавался ему на руки наличными деньгами, лотерейных билетов он не получал.

Согласно объяснениям посетителя данного Интернет-кафе, отобранным 04.03.2011, примерно в течении двух месяцев с периодичностью 2-3 раза в неделю он играл в рассматриваемом лотерейном клубе. Игровой процесс происходит следующим образом, он получал лотерейный билет по свободной цене, обычно 100-300 руб., а также кассовый чек ООО "Торгсин". Оператор зала вводил сумму, указанную в чеке на дисплей игрового автомата и на указанную сумму он играл. В случае проигрыша никаких документов им не получалось. При выигрыше посетитель получал от оператора зала беспроигрышную лотерею, под защитным слоем которой указывалась сумма выигрыша, в размере которой оператором выдавались посетителю наличные денежные средства. Все лотерейные билеты имели разный цвет. Оператор указывал, какой билет необходимо выбрать, при этом, сумма защитного слоя всегда совпадала с фактическим выигрышем. Если сумма выигрыша была меньше фактического выигрыша, оператор выдавал посетителю еще один лотерейный билет.

По факту выявленных нарушений 22.03.2011 и.о. прокурора г. Белогорска Смирновой О.М., в присутствии законного представителя ООО "Торгсин" Ковальчук С.Н. вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Из объяснений генерального директора ООО "Торгсин" Ковальчук С.Н. от 22.03.2011 следует, что основной вид деятельности ООО "Торгсин" - организация точек с развлекательным оборудованием. Развлекательное оборудование расположено по адресам ул. Кирова 124, ул. Авиационная 7, ул. Победы 18. Оборудование в виде развлекательных автоматов принадлежит ООО "Торгсин". Помещения по адресам ул. Авиационная 7, ул. Победы 18 используются на правах аренды. Принцип действия развлекательного автомата следующий: посетитель приобретает сеанс игры на развлекательном оборудовании путем внесения в кассу предприятия денежных средств, на контрольно-кассовой машине пробивается чек на данную сумму и выдается посетителю, после чего посетитель выбирает свободный развлекательный автомат и развлекается пропорционально установленным баллам. За внесенные 100 рублей начисляется 100 баллов, то есть 1 рубль равен 1 баллу. Когда посетитель садится за автомат, у него появляется право на участие в лотерее. Посетитель может принять участие в бестиражной стимулирующей лотерее вне зависимости от количества баллов на развлекательном оборудовании и выбрать по его выбору количество лотерейных билетов, стоимость которых составляет 100, 500, 1000 рублей за одну штуку. После того, как посетитель прибрел лотерейные билеты, он стирает защитный слой на билете и может определить выигрышный ли у него билет или нет. Выигрышные билеты определяются на стадии изготовления билета в соответствии с установленными правилами. Организатором лотереи является ООО "Колизей". В случае если лотерея является выигрышной, работником ООО "Торгсин" производится выплата выигрыша из специально предусмотренного лотерейного фонда. Лотерея "Твой шанс" направлена на стимулирование продажи сеансов игры на развлекательном оборудовании.

В соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ дела о привлечении по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ к административной ответственности рассматриваются арбитражными судами, что послужило основанием для обращения прокурора в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО "Торгсин" к административной ответственности.

Удовлетворяя требования прокурора г. Белогорска Амурской области, суд первой инстанции правомерно исходил из наличия в действиях ООО "Торгсин" состава административного правонарушения, вменяемого обществу.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна), признается административным правонарушением.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" указанным Федеральным законом определяются правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации и устанавливаются ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

Согласно статье 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

Из статьи 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ следует, что азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; деятельность по проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне - выдаваемый в соответствии с Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в данной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. Игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование) используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу требований статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 13 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов, соответствующих требованиям настоящего Федерального закона в силу части 9 статьи 16 рассматриваемого Закона.

В силу части 2 статьи 9 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ Амурская область не является игорной зоной.

Таким образом, осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр допускается только на основании специального разрешения, полученного в установленном порядке.

С доводом ООО "Торгсин", что в отношении осуществляемой им спорной деятельности получения разрешения не требовалось, поскольку им ведется деятельность не по проведению азартных игр, а по проведению стимулирующей лотереи, суд апелляционной инстанции согласиться не может в силу следующего.

Статьей 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" определено, что лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник) получает право на выигрыш, если будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным, предусмотренным условиями договора, способом. Розыгрыш призового фонда - это процедура, которая проводится с использованием лотерейного оборудования и основана на принципе случайного определения выигрышей. Под лотерейным оборудованием понимается оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Судом установлено, что ООО "Торгсин" является оператором по проведению стимулирующей лотереи, согласно договору N 000758 от 16.02.2011, организатором которой является ООО "Колизей".

В соответствии с выпиской из условий проведения стимулирующей лотереи "Твой шанс", утвержденной организатором лотереи ООО "Колизей" в лице директора Гасилина А.В., для того, чтобы стать участником лотереи лицу необходимо оплатить услугу по пользованию аппаратами Simulator SG- 600v, Simulator SG-500i, получить от представителя организатора купон с предложением на участие в стимулирующей лотереи, совершить действия по выявлению скрытых надписей на билете бестиражной стимулирующей лотереи под скретч-слоем которого находится информация о выигрыше в денежном эквиваленте или об отсутствии выигрыша. Количество выданных билетов зависит от количества оставшихся у клиентов очков к концу сеанса игры.

Таким образом, условиями стимулирующей лотереи прямо предусмотрено предоставление участникам лотереи возможности игры на игровом оборудовании Simulator SG- 600v, Simulator SG-500i, при этом возможным последствием этой игры является выигрыш участником баллов, за которые участнику может быть выплачена сумма выигрыша в денежном эквиваленте, что следует и из полученных в ходе проверки объяснений администратора- консультанта Интернет - клуба Алтуховой А.А. и Пановой Е.Ю. (л.д. 40-41), объяснений посетителей Интернет - клуба (л.д. 42- 50), а также объяснений генерального директора общества Ковальчук С.Н. (л.д. 51).

Судом также установлено, что оборудование Simulator SG- 600v, Simulator SG-500i являются "развлекательными автоматами", подключены и находятся в рабочем состоянии (протокол осмотра от 04.03.2011 - л.д. 33).

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции находит обоснованным вывод суда о том, что спорное оборудование Simulator SG- 600v, Simulator SG-500i используется в клубах ООО "Торгсин" для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования без участия организатора азартных игр или его работников, что является признаком игрового автомата, а не лотерейного.

Поскольку в результате игры на автомате возможно получение выигрыша, который определяется без участия организатора либо оператора, случайным образом, игрок заинтересован в получении денежного выигрыша по результатам игры на оборудовании, следовательно, имеются признаки азартной игры.

Кроме того, судом установлено, что указанное спорное оборудование лишь визуально воспроизводит игровой автомат, работает по аналогичному игровому автомату принципу. Эти аппараты по своему устройству являются модифицированными игровыми автоматами с демонтированными купюроприемниками.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал правильный вывод, что по своему существу осуществляемая ООО "Торгсин" деятельность является не стимулирующей лотереей для повышения спроса на услуги Интернет - клуба, а носит признаки деятельности по проведению азартных игр.

Довод заявителя жалобы, что субъектом ответственности является организатор лотереи - ООО "Колизей", судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку оператором проведения негосударственной всероссийской бестиражной стимулирующей лотереи "Твой шанс" является ООО "Торгсин".

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции находит, что суд обоснованно пришел к правильному выводу о доказанности прокурором факта осуществления обществом без выданного в установленном порядке специального разрешения деятельности по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования, и, соответственно, о наличии в его действиях состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Судом первой инстанции всесторонне, полно и объективно установлены фактические обстоятельства, оценены имеющиеся в деле доказательства. Нарушения норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ основаниями для отмены обжалуемого судебного акта, не установлено, в связи, с чем жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь частью 4.1 статьи 206, статьями 211, 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Амурской области от 31.05.2011 по делу N А04-1353/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

Т.Д. Пескова

Судьи

И.И. Балинская Е.В. Гричановская